Affermazioni globali, conosciuto anche come "dichiarazioni di spesa totali" o "affermazioni composite", sorgono comunemente nelle controversie edilizie e negli arbitrati internazionali, soprattutto nei casi in cui i progetti sono stati ritardati. I reclami globali sono reclami avanzati dagli appaltatori senza tentare di comprovare la causa e l'effetto. Nelle parole dei principali commentatori di contratti di costruzione (Keating sui contratti di costruzione), un'affermazione globale è un'affermazione che "fornisce una spiegazione inadeguata del nesso di causalità tra le violazioni del contratto o gli eventi/le questioni rilevanti su cui si fa affidamento e la presunta perdita e danno o il ritardo per cui si chiede il risarcimento."[1]
Anche se il Protocollo di ritardo e interruzione della società di costruzione (il "Protocollo SCL") generalmente critica le affermazioni globali e scoraggia gli appaltatori dal promuoverle, nel suo 2ND edizione, pubblicato a febbraio 2017, il Protocollo SCL ha riconosciuto che esiste un'apparente tendenza per cui i tribunali e i tribunali arbitrali hanno adottato un approccio piùapproccio clemente” nei confronti di tali affermazioni.[2]
Rivendicazioni globali e il problema del nesso di causalità
Le affermazioni globali derivano dalle difficoltà nel provare la causalità, che si incontrano frequentemente nelle controversie edilizie, soprattutto nei casi che comportano reclami per ritardo e interruzione (vedere Richieste di proroga nell'arbitrato internazionale e Richieste di disturbo nell'arbitrato internazionale). Dimostrare che qualcosa ha causato un certo effetto può essere un compito impegnativo nelle controversie di costruzione, poiché il ricorrente/querelante in genere deve dimostrare quanto segue:
- Il verificarsi di un evento di reclamo per il quale il convenuto/convenuto è legalmente responsabile;
- Quel ricorrente ha subito una perdita o ha sostenuto spese; e
- Che la perdita e/o la spesa siano state causate da quel determinato evento.
Il ricorrente ha quindi l'onere di provare il nesso di causalità che collega questi tre elementi. Il problema, che spesso si verifica in pratica, soprattutto nei reclami per ritardo e interruzione, è che spesso ci sono più cause che portano a un evento. Ciò rende particolarmente difficile dettagliare queste affermazioni con sufficiente precisione e collegare causalmente ogni evento o violazione a un particolare elemento della richiesta. Nelle rivendicazioni globali, il ricorrente di conseguenza non cerca nemmeno di attribuire una specifica perdita o ritardo a una specifica violazione o evento su cui si fa affidamento.
Tipi di rivendicazioni globali nelle controversie internazionali sull'edilizia
FIDIC ha quindi introdotto il DAB come caratteristica permanente e obbligatoria prima di ricorrere all'arbitrato, si possono distinguere due tipi di rivendicazioni globali:
- Affermazioni globali che affrontano la questione del tempo (richieste di proroghe, atti di prevenzione, eccetera.), che tipicamente identificano numerosi eventi di ritardo e cercano di stabilire periodi di ritardo, e mostrare un collegamento diretto tra la causa del ritardo (l'evento di ritardo) e l'effetto (il ritardo effettivo che è stato registrato);
- Richieste di risarcimento globali (perdita e/o spesa diretta, danni), quale, in pratica, sono spesso presentati quando i ritardi non sono stati stabiliti in dettaglio e il ricorrente non può estrarre costi aggiuntivi e collegarli direttamente a un periodo di ritardo.
Per ulteriori informazioni sulle richieste di proroga, conosciuto anche come "reclami in ritardo", che sono definiti come un credito monetario che segue da un ritardo al completamento del progetto, vedere Richieste di proroga nell'arbitrato internazionale.
Rivendicazioni globali e giurisprudenza di tribunali e tribunali
La giustificazione delle rivendicazioni globali nell'arbitrato internazionale deriva da due importanti casi inglesi. Nel J. Crosby & Figli Ltd. contro Portland (1967), ha affermato la corte: “Il ritardo e la disorganizzazione che alla fine ne risultarono furono cumulativi e attribuibili a to tha combinato l'effetto di tutte queste questioni. È quindi impraticabile, se non impossibile, valutare la spesa aggiuntiva causata dal ritardo e dalla disorganizzazione dovuta a una qualsiasi di queste questioni isolatamente dalle altre questioni”.[3]
Il secondo caso è London Borough of Merton contro Stanley Hugh Leach (1985), in cui il giudice ha indicato che nei casi in cui “la perdita o la spesa imputabili a ciascun capo di sinistro non possono in realtà essere separate", un'affermazione globale potrebbe essere giustificata. [4]
A seguito di queste due decisioni, appaltatori di tutto il mondo hanno iniziato a sostenere che gli eventi accaduti nei loro progetti erano così complicati che era "impraticabile" altrimenti "impossibile” per determinare con precisione le perdite/spese causate dal ritardo di un evento isolatamente dagli altri eventi.
La posizione dei tribunali e dei tribunali è leggermente cambiata negli anni '90 in seguito al caso di Hong Kong Wharf Properties contro Eric Cumine Associates (1991). Nel Wharf Properties contro Eric Cumine Associates, il tribunale ha adottato un approccio più rigoroso e la domanda è stata respinta in quanto il ricorrente non ha spiegato il nesso tra le violazioni e gli importi richiesti. Il Privy Council ha inoltre sottolineato che un attore era obbligato a "perorare la sua causa con una tale particolarità che sia sufficiente per avvertire la controparte della causa che sarà intentata a suo carico nel processo.[5]
Più di dieci anni dopo, nel John Doyle Construction Ltd contro Laing Management (Scozia) srl (2002), il tribunale ha poi riconfermato che le rivendicazioni globali erano generalmente accettabili in circostanze in cui è possibile identificare un nesso di causalità tra un pacchetto di eventi di cui è responsabile il datore di lavoro e un pacchetto di costi aggiuntivi. In altre parole, il tribunale indicato:[6]
tuttavia, se tutti gli eventi sono eventi per i quali il difensore è legalmente responsabile, non è necessario insistere sulla prova di quale perdita sia stata causata da ciascun evento. In tali circostanze, basterà che l'inseguitore affermi e provi di aver subito un danno globale alla cui causa ha contribuito ciascuno degli eventi di cui è responsabile i difensori. Finora, a condizione che l'inseguitore sia in grado di fornire un'adeguata specificazione degli eventi, sulla base della responsabilità del difensore per ciascuno di essi, del fatto del coinvolgimento del difensore nel causare la sua perdita globale, e del metodo di calcolo di tale perdita, non vi è alcuna difficoltà, in linea di principio, nel consentire che una domanda sia avanzata in tal modo.
In un altro caso storico inglese, Walter Lilly contro Mackay & DMW (2012), Il giudice Akenhead ha riassunto la precedente giurisprudenza sulle rivendicazioni globali, sottolineando, però, che bisognava stare attenti nell'usare le espressioni "globale" o "dichiarazioni di spesa totali", poiché questi non erano "termini dell'arte” o “termini definiti per legge". Il giudice Akenhead lo ha sottolineato semplicemente perché l'appaltatore ha sostenuto tutti i costi di un progetto di costruzione, che non era stato ancora pagato, non significa necessariamente che la richiesta fosse una dichiarazione di spesa globale o totale.[7] Il giudice Akenhead ha anche definito le rivendicazioni globali come segue:[8]
Ciò che viene comunemente definito reclamo globale è un reclamo di un appaltatore che identifica numerose cause potenziali o effettive di ritardo e/o interruzione, un costo totale del lavoro, un compenso netto da parte del datore di lavoro e una pretesa per il conguaglio tra spese e compenso che è imputata senza più e per deduzione alle cause di ritardo e di disturbo addotte.
Walter Lilly contro Mackay & DMW riaffermato e ampliato l'ammissibilità delle rivendicazioni globali in Inghilterra, anche se la portata dei crediti globali è rimasta comunque alquanto limitata.
Il protocollo SCL e le rivendicazioni globali
Nonostante l'approccio più indulgente dei tribunali e dei tribunali nei confronti delle rivendicazioni globali, rimangono fortemente criticati dagli esperti internazionali di costruzioni. Il protocollo SCL indica inoltre che le rivendicazioni globali dovrebbero essere ammissibili solo in rari casi in cui le conseguenze finanziarie delle varie cause di risarcimento sono impossibili o impraticabili da distinguere, in modo che un "non è possibile effettuare un'accurata o ragionevole ripartizione dell'indennizzo richiesto tra i vari eventi causali". In tali rare situazioni, il protocollo SCL indica che sarebbe accettabile che i contraenti procedano in due fasi:[9]
In quelli che dovrebbero essere solo rari casi in cui le conseguenze finanziarie delle varie cause di risarcimento sono impossibili o impraticabili da distinguere, cosicché non è possibile effettuare un'accurata o ragionevole ripartizione dell'indennizzo richiesto tra i vari eventi causali, quindi in questa rara situazione è accettabile procedere in due fasi: (un') quantificare individualmente gli elementi del reclamo per i quali è possibile stabilire il nesso di causalità tra l'Evento di rischio del datore di lavoro e i conseguenti costi e/o perdite dichiarati; e (B) chiedere un risarcimento per il resto come un tutto composito.
Il Protocollo SCL indica inoltre che gli appaltatori devono comunque definire i dettagli degli eventi di rischio del datore di lavoro invocati e l'indennizzo rivendicato con sufficiente particolarità in modo che il datore di lavoro sia a conoscenza del caso che gli viene addotto.[10] Indica inoltre che gli appaltatori che avanzano richieste di risarcimento globali devono anche essere consapevoli del fatto che un reclamo globale fallirà completamente se è possibile dimostrare che una parte sostanziale della perdita globale è stata causata da uno o più fattori per i quali il datore di lavoro non è responsabile, e non è possibile per il giudice o l'arbitro valutare il valore di tale parte irrecuperabile sulla base delle prove disponibili. Il protocollo SCL sottolinea inoltre che l'appaltatore deve dimostrare che non avrebbe comunque sostenuto i costi o subito il danno incluso nella domanda composita.[11]
Come evitare le rivendicazioni globali?
Le rivendicazioni globali possono essere evitate mantenendo un'adeguata documentazione del progetto. Questo è importante e qualcosa di cui l'appaltatore dovrebbe essere consapevole dall'inizio di un progetto, al fine di evitare la necessità di presentare rivendicazioni globali in primo luogo. È improbabile che il mancato mantenimento da parte dell'appaltatore di registrazioni di progetto adeguate giustifichi l'appaltatore nel presentare una richiesta globale, ecco perché il Protocollo SCL pone l'accento sulla conservazione di buoni registri dei progetti come uno dei suoi principi fondamentali.[12]
Anche se tribunali e tribunali hanno accettato rivendicazioni globali, o almeno una loro versione modificata, quando possibile, gli appaltatori dovrebbero almeno tentare di identificare ciascuna delle cause e il nesso causale tra cause e perdite e spese. Se i reclami globali sono davvero l'unica strada disponibile per gli appaltatori, possono essere accettati da alcuni tribunali e tribunali ai sensi di quanto sopra, circostanze molto limitate.
[1] Keating sui contratti di costruzione, 9-041 (2015, Dolce & Maxwell).
[2] Protocollo di ritardo e interruzione SCL, Istruzione, K (e).
[3] J. Crosby & Figli Ltd. contro Portland UDC (1967) 5 BLR 121.
[4] London Borough of Merton contro Stanley Hugh Leach (1985) 32 BLR 51.
[5] Wharf Properties contro Eric Cumine Associates (1991) 52 BLR. 8
[6] John Doyle Construction Ltd contro Laing Management (Scozia) srl (2004), scozzese CS 141.
[7] Walter Lilli & Company Ltd contro Mackay & antenati (2012), EWHC 1773 (TCC).
[8] Walter Lilli & Company Ltd contro Mackay & antenati (2012), EWHC 1773 (TCC).
[9] Protocollo di ritardo e interruzione SCL, per. 17.2.
[10] Protocollo di ritardo e interruzione SCL, per. 17.3.
[11] Protocollo di ritardo e interruzione SCL, per. 17.3.
[12] Protocollo di ritardo e interruzione SCL, per. 17.1.