La nomina di un arbitro è un passaggio fondamentale in qualsiasi arbitrato. I vantaggi dell'arbitrato dipendono, in larga misura, sulle persone nominate come arbitri. In altre parole, mentre la stessa controversia può essere risolta in modo soddisfacente ed efficiente, potrebbe trasformarsi in un procedimento lungo e costoso con un esito discutibile se gli arbitri non sono scelti con cura.
In arbitrato, le parti sono generalmente libere di selezionare un arbitro e di concordare come sarà nominato l'arbitro. La procedura di nomina può essere inserita in apposita disposizione della convenzione arbitrale stessa. In alternativa, le parti possono concordare la nomina ricorrendo a un istituto arbitrale che preveda un meccanismo di nomina. Leggi nazionali sull'arbitrato spesso consentono anche ai giudici di nominare arbitri in caso di disaccordo.
Nel caso ARI v. wXJ [2022] EWHC 1543 (comm), la Commercial Court di Londra si è pronunciata sulle procedure valide per la nomina di un arbitro in una London Maritime Arbitrators Association (LMAA ·) arbitrato. Nella sua sentenza, Il signor Justice Foxton rifletté (1) se, nello scambio di email con il partito, l'arbitro aveva accettato la nomina, e (2) se la parte nominante avesse validamente nominato l'arbitro secondo le regole LMAA.
Fatti che hanno portato alla controversia
La controversia nasceva da un Accordo di Riconciliazione stipulato tra l'attore e il convenuto in relazione a navi che erano state noleggiate al convenuto.
Clausola 6 dell'Accordo di Riconciliazione prevedeva che “[f]o lo scopo dell'esecuzione del presente Accordo, la legge applicabile è la legge che attualmente disciplina i Bareboat Charter in vigore.” La stessa clausola prevedeva inoltre che “[io]n caso di qualsiasi controversia [...], le parti eleggono il foro previsto nei contratti di Bareboat Charter per la risoluzione delle controversie."
Il forum di risoluzione delle controversie deferito è stato incluso nello standard Bareboat Charter del modulo BARECON (Clausola 30(un')), che prevede l'arbitrato LMAA disciplinato dalla legge inglese:
Il presente contratto sarà regolato e interpretato in conformità con la legge inglese e qualsiasi controversia derivante da o in connessione con il presente contratto sarà deferita all'arbitrato a Londra in conformità con la legge sull'arbitrato 1996 o qualsiasi modifica statutaria o rimessa in vigore della stessa, salvo nella misura necessaria per dare attuazione alle disposizioni della presente Clausola.
L'arbitrato sarà condotto in conformità con la London Maritime Arbitrators Association (LMAA ·) Termini in vigore al momento dell'avvio del procedimento arbitrale.
Il modulo BARECON richiede inoltre alle parti di nominare i propri arbitri per avviare il procedimento entro un termine:
Il riferimento è a tre arbitri. Una parte che desideri deferire una controversia deve nominare il proprio arbitro e inviare notifica di tale nomina per iscritto all'altra parte richiedendo all'altra parte di nominare nel proprio arbitro entro 14 giorni di calendario da tale avviso e dichiarando che nominerà il proprio arbitro come arbitro unico a meno che l'altra parte non nomini il proprio arbitro e comunichi di averlo fatto entro il 14 giorni specificati. Se l'altra parte non nomina un proprio arbitro e ne dà comunicazione entro l'art 14 giorni specificati, la parte che deferisce una controversia all'arbitrato può, senza che sia necessario alcun ulteriore preavviso all'altra parte, nomina il proprio arbitro come arbitro unico e ne informa l'altra parte. Il lodo di un arbitro unico è vincolante per entrambe le parti come se fosse stato nominato di comune accordo.
Su 22 dicembre 2021, l'attore ha inviato al convenuto un avviso nominando GGG come suo arbitro. Nello stesso avviso, il ricorrente ha indicato che il convenuto aveva 14 giorni per nominare un arbitro. Se il convenuto non ha nominato il proprio arbitro all'interno 14 giorni, GGG sarebbe nominato arbitro unico.
Su 5 gennaio 2022 (cioè, l'ultimo giorno del periodo di 14 giorni), il convenuto ha nominato JJJ come suo arbitro, richiedente la copia, GGG e JJJ all'e-mail.
Su 1 febbraio 2022, JJJ ha informato le parti che non sarebbe stato in grado di agire come co-arbitro a causa di un disaccordo sulla remunerazione degli arbitri. Il convenuto ha cercato di nominare un altro arbitro in sostituzione di JJJ, mentre il ricorrente ha cercato di nominare GGG come arbitro unico.
Se ci fosse stata una valida accettazione dell'arbitro
Foxton J ha prima considerato se JJJ avesse accettato la sua nomina. Il tribunale di commercio ha adottato un approccio pragmatico e ha respinto l'argomento del ricorrente che, ai fini della Clausola 30 del modulo BARECON, una nomina richiederebbe un contratto concluso tra la parte nominante e il presunto arbitro.
UN "pragmatico” era stato seguito dai tribunali inglesi in precedenti decisioni. Nel Tradax Export SA c. Volkswagenwerk AG (Lunedi) [1970] QB 537, la Corte d'Appello ha ritenuto che non vi fosse una nomina valida se una parte aveva nominato un arbitro senza ottenere la conferma di tale arbitro ad agire. A questo proposito, il punto cruciale per l'efficacia dell'accettazione è stata la comunicazione da parte dell'arbitro del suo "volontà di agire":
Edmund Davies LJ ha fatto riferimento al fatto che era necessaria "l'accettazione" della nomina da parte dell'arbitro, approvando un passaggio nell'allora corrente edizione di Russell sull'arbitrato secondo cui "una nomina non dovrebbe essere considerata effettiva fino a quando la persona nominata non abbia accettato espressamente o tacitamente di esercitare le funzioni dell'ufficio".
Considerando quanto sopra, il tribunale commerciale ha concluso che la questione se l'arbitro avesse accettato la nomina ai fini della clausola 30 del modulo BARECON si basa sull'esistenza di una chiara e incondizionata comunicazione di accettazione. al contrario, se la risposta di un arbitro alla nomina è soggetta ad altre condizioni, non ci sarebbe accettazione fino a quando tali condizioni non fossero soddisfatte.
Se c'è stato un appuntamento valido nell'arbitrato
Oltre all'accettazione dell'arbitro, anche il Tribunale di Commercio ha ritenuto necessario per una nomina valida:
- per confermare l'accettazione dell'arbitro; e
- di dare all'altra parte un avviso appropriato.
FIDIC ha quindi introdotto il DAB come caratteristica permanente e obbligatoria prima di ricorrere all'arbitrato, Foxton J ha accettato che durante l'interpretazione dell'effetto degli avvisi che si diceva avesse avviato un arbitrato, come per Sezione 14 della legge sull'arbitrato inglese, un "ampio" e "non tecnico” dovrebbe essere adottato.
Nel rispetto, Foxton J ha spiegato, “[UN]l'arbitrato è ampiamente utilizzato dalle parti commerciali, spesso agendo senza il beneficio di una consulenza legale":
Sono soddisfatto che la questione se un arbitro sia stato "nominato" ai fini di una clausola come la clausola 30 del modulo BARECON dovrebbe essere affrontato tenendo presenti considerazioni simili. Anche quando gli avvocati sono coinvolti nella nomina di un arbitro, il processo spesso non comporta altro che lo scambio di un piccolo numero di comunicazioni molto brevi, che riguardano essenzialmente la parte che chiede all'arbitro se è disposta ad accettare l'incarico, l'arbitro confermando la propria disponibilità a farlo, e la nomina viene quindi notificata all'altra parte, con l'arbitro copiato. Ciò è particolarmente vero negli arbitrati marittimi come quelli condotti secondo le regole della LMAA. Questo processo rapido e informale si adatta alle esigenze di entrambe le parti nell'interazione.
Analisi: Prendere un appuntamento valido nel procedimento arbitrale
Alla luce di quanto sopra, Foxton J ha continuato ad analizzare le comunicazioni tra l'imputato e JJJ.
L'imputato ha contattato JJJ su 3 gennaio 2022. Nella sua risposta, JJJ lo ha affermato, soggetto a conflitti, sarebbe disponibile per la missione.
Il giorno dopo, per e-mail, JJJ ha confermato di essere libero da conflitti. Secondo il tribunale di commercio, La conferma di JJJ ha rimosso l'unica condizione imposta dall'arbitro quando è stato contattato per la prima volta dall'imputato.
La convenuta ha quindi accusato ricevuta e ha informato che avrebbe proceduto alla nomina:
L'imputato ha quindi risposto: "Grazie per la conferma. Confermeremo la tua nomina e la strada da seguire a tempo debito dopo domani. Lo accetto in questa comunicazione, l'imputato stava segnalando che doveva ancora confermare la nomina. tuttavia, chiariva inoltre che stava procedendo sulla base del suo diritto a procedere unilateralmente dandone comunicazione al ricorrente. Non ci fu risposta da JJJ.
Su 5 gennaio 2022, il convenuto ha notificato al ricorrente la nomina di JJJ, con JJJ e GGG in copia:
Su 5 gennaio 2022, il convenuto ha inviato un'e-mail al ricorrente, copiando JJJ e GGG, affermando "[Il difensore] dà avviso di nomina [JJJ] come arbitro in relazione a [del ricorrente] Avviso". Tale comunicazione comunicava chiaramente la conferma da parte del Convenuto della nomina di JJJ a seguito della conferma incondizionata da parte di JJJ della loro volontà di agire, sia a JJJ che al ricorrente.
A questo punto, Foxton J ne era soddisfatto:
- JJJ aveva espresso incondizionatamente la sua volontà di ricoprire il ruolo di co-arbitro; e
- il convenuto ha comunicato inequivocabilmente la nomina sia a JJJ che al ricorrente.
In particolare, Foxton J ha osservato che mentre JJJ sembrava procedere su base soggettiva, la nomina non era divenuta effettiva, le comunicazioni scambiate dopo 5 gennaio 2022 erano irrilevanti nella misura in cui l'incarico fosse validamente concluso 5 gennaio 2022:
Il sig. Leabeeater QC sostiene inoltre che non era stato concluso alcun contratto rilevante perché le parti non avevano "convenuto tutti i termini essenziali,” che ritengo essere un riferimento al mancato accordo sui termini finanziari successivamente sollevati da JJJ. tuttavia, a meno che JJJ non abbia accettato, o la conferma della loro disponibilità ad accettare, la nomina è subordinata all'accordo su particolari condizioni di conservazione, il fatto che non vi fosse stata alcuna discussione sui termini finanziari o di altro tipo in base ai quali JJJ avrebbe agito non precludeva la nomina di JJJ ad arbitro. Infatti, è relativamente comune per gli arbitri accettare nomine senza alcun accordo esplicito in merito alle commissioni, in particolare negli arbitrati LMAA.
Conclusione
Mentre la recente decisione del Tribunale commerciale di Londra si pone nel contesto di un arbitrato marittimo sotto la forma BARECON, fornisce utili spunti di riflessione sulla questione della validità della nomina di un arbitro, che può avere un'applicazione più generale. L'approccio pragmatico adottato dal Tribunale di commercio è particolarmente utile per a arbitrati in cui la nomina dei tribunali arbitrali non è supervisionata da istituzioni arbitrali.