L’arbitrato d’urgenza della CPI offre alle parti un’alternativa alla giurisdizione dei tribunali statali nel richiedere un provvedimento provvisorio o conservativo. Questa procedura è stata introdotta nel 2012 con l'articolo 29 delle Regole ICC e dell'Appendice V.[1] Le disposizioni sull'arbitrato d'urgenza si applicano per impostazione predefinita agli accordi arbitrali conclusi successivamente 1 gennaio 2012 a meno che le parti non abbiano rinunciato.[2] Il costo dell'arbitrato d'emergenza è attualmente pari a USD 40,000 ai sensi dell'articolo 7 dell'Appendice V delle Regole ICC, con USD 10,000 essere pagato per le spese amministrative dell'ICC e USD 30,000 per gli onorari dell’arbitro d’urgenza.
La particolarità di questo procedimento molto rapido è che le misure provvisorie richieste sono concesse da un arbitro d'urgenza prima della costituzione del tribunale arbitrale. Una disposizione fondamentale, perciò, quando si cercano misure di emergenza è che il sollievo richiesto è così urgente che “non può attendere la costituzione del tribunale arbitrale".[3] Le Regole della CPI sull’arbitrato d’urgenza sono quindi percepite come il completamento di un precedente “spacco", cioè, l'assenza di rimedi nel periodo di tempo precedente alla costituzione e alla trasmissione del fascicolo al tribunale arbitrale.[4]
Procedura – Norme generali
Affinché una parte abbia successo in un procedimento arbitrale d'urgenza, oltre ai requisiti giurisdizionali, devono essere rispettati una serie di standard sostanziali. In termini di giurisdizione, quando si riceve una domanda di assistenza urgente, il presidente della Corte internazionale di arbitrato (il presidente) primo, poi l'arbitro d'urgenza, valuterà se trovano applicazione le disposizioni dell'arbitro d'urgenza con riferimento all'art 29(5) e l'articolo 29(6) delle Regole ICC.[5]
La procedura è estremamente veloce. Infatti, una volta ricevuta la richiesta di aiuti di emergenza da parte del Segretariato della CPI, e il Presidente ha, a prima vista, ha stabilito che si applicano le disposizioni sull’arbitrato d’urgenza, il Presidente nomina l’arbitro d’urgenza”entro il più breve tempo possibile, normalmente entro due giorni dal ricevimento della domanda da parte del Segretariato".[6]
La decisione dell’arbitro d’urgenza assume quindi la forma di un’ordinanza e deve essere emessa entro e non oltre 15 giorni dalla data in cui il fascicolo è stato trasmesso all'arbitro d'urgenza.[7] L'ordine, però, non è un lodo arbitrale, che possono sollevare problemi nella fase di esecuzione in alcune giurisdizioni.[8]
Finalmente, il richiedente deve depositare una richiesta di arbitrato entro 10 giorni dal ricevimento da parte del Segretariato della sua richiesta di misure urgenti. Altrimenti, il Presidente deve chiudere il procedimento arbitrale d'urgenza a meno che l'arbitro d'urgenza non ritenga necessario un periodo di tempo più lungo.[9]
Per quanto riguarda i requisiti sostanziali, oltre all'urgenza, secondo la letteratura e la prassi arbitrale, gli stessi requisiti di cui all'art 28 delle regole della CPI che consentono il tribunale, una volta costituito, per ordinare qualsiasi “misure provvisorie o cautelari che ritenga opportune" applicare.[10] Questi sono in genere i seguenti, quali sono, ciò nonostante, non cumulativo:[11]
- la probabilità di successo nel merito;
- il rischio di danni irreparabili;
- il rischio di aggravamento della controversia;
- l'assenza di pregiudizio della causa nel merito;
- il test di proporzionalità/equilibrio patrimoniale degli interessi in gioco.
La differenza tra gli artt 28 e 29 delle Regole ICC, perciò, risiede nel “grado speciale di urgenza” differenziando il semplice provvedimento provvisorio dal soccorso di emergenza.[12]
Un grado speciale di urgenza
Il test per le misure di emergenza è se “urgenti misure provvisorie o conservative [...] non può attendere la costituzione di un tribunale arbitrale", come previsto dall'art 29 delle Regole ICC.[13] Quando si valuta l'urgenza ai sensi dell'art 29(1) delle Regole ICC.[14]
Questo requisito fondamentale per i procedimenti arbitrali d'urgenza è stato confermato dal Rapporto della Commissione sull'arbitrato della CCI e della Task Force ADR sui procedimenti arbitrali d'urgenza (la task force della CPI), che ha recensito 80 domande di misure urgenti tra 2012 e 2018 e considerato che “la natura dei provvedimenti provvisori è tale che solo in casi eccezionali è giustificata una misura urgente."[15]
Perciò, solo in circostanze eccezionali, dove si cerca un sollievo veramente urgente, una parte avrà diritto al risarcimento previsto nell'ambito di un procedimento arbitrale d'urgenza. Infatti, un autore osserva che “[io]Se l'arbitro d'urgenza dovesse concedere il provvedimento indipendentemente dal fatto che le misure richieste possano attendere la formazione del tribunale, l'arbitro d'urgenza usurperebbe il ruolo del tribunale arbitrale."[16] La regola, perciò, Resta fermo che i provvedimenti cautelari sono disposti dal tribunale stesso ai sensi dell'art 28(1) del Regolamento CCI una volta costituito. Lo è il diverso significato di urgenza nei procedimenti arbitrali d'urgenza e nelle domande di provvedimenti provvisori dinanzi ai tribunali arbitrali, di conseguenza, “la caratteristica distintiva dell’arbitrato d’urgenza".[17]
In pratica, però, il "specifica urgenza"[18] requisito si è rivelato difficile da applicare, e i tribunali molto spesso affronteranno l’urgenza insieme ad altri standard, come il danno irreparabile che il richiedente potrebbe subire in assenza di rimedi.
La probabilità di successo nel merito
Oltre a mostrare urgenza, il richiedente un arbitrato d'urgenza dovrebbe convincere l'arbitro d'urgenza di avere a a prima vista caso nel merito.[19] Questo è un criterio ben noto per le misure provvisorie dinanzi ai tribunali arbitrali. Richiede alla parte richiedente di dimostrare di avere un caso discutibile o un "ragionevole probabilità di prevalere nel merito".[20] Così facendo, l’arbitro d’urgenza valuterà le rispettive pretese e difese delle parti e di conseguenza deciderà se accogliere il provvedimento richiesto.[21] Altrimenti, se il tribunale arbitrale respinge in definitiva le pretese del ricorrente, sarebbe controproducente che venissero concessi aiuti di emergenza.[22]
Nel 80 richieste di aiuti di emergenza esaminate dalla Task Force della CPI, almeno 31 considerato la probabilità di successo nel merito.[23] Dopo l'urgenza, questo sembra essere il criterio più comunemente applicato nella pratica arbitrale di emergenza della CPI, insieme al rischio di danni irreparabili.[24]
Il rischio di danni irreparabili
Il rischio di un danno imminente o irreparabile è in gran parte un requisito per un provvedimento provvisorio o conservativo, perciò, anche per gli interventi di emergenza.[25] Questo tipo di danno è solitamente definito come quello che non può essere risarcito da un risarcimento danni.[26] Ciò consiste nel valutare se il risarcimento dei danni costituirebbe un rimedio inadeguato perché il danno che verrebbe subito in assenza di rimedi non potrebbe essere riparato mediante una concessione di risarcimento danni, anche se fosse disponibile un risarcimento.[27]
Alcuni lodi arbitrali, però, hanno considerato che “lo standard non è così elevato da richiedere un danno che non può essere risarcito con denaro ma piuttosto che il danno altererà significativamente lo status quo e aggraverà i danni".[28] allo stesso modo, “un rischio di danno grave o sostanziale può essere sufficiente, a seconda delle circostanze" di ciascun caso.[29] Il rischio di danni dovrebbe, perciò, almeno essere serio e imminente, “far pendere la bilancia a favore della parte richiedente."[30]
Ancora, perciò, non esiste consenso tra questi diversi approcci, che rimangono principalmente specifici dei fatti. In ogni caso, nel 80 casi analizzati dalla Task Force ICC, la metà di loro considerava lo standard del danno irreparabile.[31]
Il rischio di aggravamento della controversia
Il rischio di aggravamento della controversia si riferisce alla questione se la concessione o il rifiuto del provvedimento richiesto aggraverebbe la controversia e mira a preservare le parti da ulteriori danni.[32]
In un caso ICC, questo criterio è stato applicato da solo e, pur in assenza del rischio di danni irreparabili, l'arbitro d'urgenza ha concesso il provvedimento richiesto.[33] Nella maggior parte dei casi, però, viene applicato insieme ad altri standard.[34]
L'assenza di pregiudizio della causa nel merito
articoli 29(3) e 29(4) delle Regole della CPI riconoscono che il tribunale arbitrale è l'autorità decisionale ultima e che l'ordinanza dell'arbitro d'urgenza non vincola il tribunale arbitrale.[35]
così, anche se l'arbitro d'urgenza deve valutare le possibilità di successo della domanda nel merito, non deve”oltrepassare il ruolo del tribunale arbitrale di valutare il merito".[36]
In uno dei casi esaminati dalla Task Force ICC, l’arbitro d’urgenza ha ritenuto che “[io]Non è la funzione di un arbitro d'urgenza [...] decidere nel merito delle rispettive cause delle parti, in particolare dove si verificano tali casi, necessariamente, materialmente incompleti e riguardano questioni giuridiche complesse e potenzialmente difficili."[37]
In un altro caso esaminato dalla Task Force ICC, l’arbitro d’urgenza ha respinto la richiesta di provvedimento d’urgenza stante il rischio di pregiudicare il merito del caso in quanto alcune questioni sollevate dipendevano da un “dibattito più profondo", il che era inappropriato per un procedimento arbitrale d'urgenza.[38]
Il test della proporzionalità o del saldo dei titoli azionari
Quando si valuta una richiesta di misure di emergenza, l’arbitro d’urgenza può anche condurre una proporzionalità o “equilibrio dei titoli azionari"Test.[39]
Ciò richiede che l’arbitro d’urgenza valuti il potenziale danno che il richiedente e il convenuto potrebbero subire se il provvedimento richiesto fosse concesso o rifiutato, cioè, il "danno che sarebbe evitato attraverso l’imposizione di un rimedio contro il potenziale danno che il convenuto potrebbe subire a causa di tale imposizione."[40]
Come nota un commentatore, durante l'esecuzione di questo test comparativo, dovrebbero farlo gli arbitri d’urgenza, inter alia, considerare se l'applicazione appare come "una forma di abuso", come "le misure provvisorie possono occasionalmente essere deviate dai loro scopi legittimi per esercitare pressioni sulla parte avversaria nel tentativo di ottenere concessioni indebite".[41] Dovrebbe farlo l'arbitro d'urgenza, perciò, contemplare il vero scopo dietro le misure richieste.[42]
Finalmente, gli arbitri d’urgenza possono anche stimare le rispettive posizioni finanziarie delle parti al fine di prendere una decisione commercialmente sensata.[43]
Conclusione
L’arbitrato d’urgenza della CCI è uno strumento eccezionale a disposizione delle parti; è, però, raramente concesso dagli arbitri. Il requisito dell'urgenza, fondamentale per una richiesta di aiuti di emergenza, è stato caratterizzato come uno dei “lo standard più difficile[S] incontrare".[44] La maggior parte delle richieste di misure urgenti vengono respinte per questo motivo.
[1] Commissione Arbitrale e ADR, Procedimenti dell'arbitro di emergenza (aprile 2019), Biblioteca per la risoluzione delle controversie dell'ICC, P. 3, per. 2.
[2] 2021 Regole ICC (Regole ICC), Articolo 29(6).
[3] Regole ICC, Articolo 29(1).
[4] J. Friggere, S. Greenberg, F. Mazza, La guida del segretariato all'arbitrato dell'ICC (2012), P. 294, per. 3-1051; Regole ICC, articoli 16 e 28(1).
[5] Appendice V delle Regole ICC (Regole di emergenza), Articolo 1(5).
[6] Regole di emergenza, Articolo 2(1).
[7] Regole ICC, Articolo 29(2) e norme di emergenza, Articolo 6(1) e (4).
[8] Commissione Arbitrale e ADR, Procedimenti dell'arbitro di emergenza (aprile 2019), Biblioteca per la risoluzione delle controversie dell'ICC, P. 31, migliore. 192-194.
[9] Regole di emergenza, Articolo 1(6).
[10] T. Webster, M. Buhler, Manuale di arbitrato ICC: Commento e materiali (5esimo ed., 2021), per. 29-19; Commissione Arbitrale e ADR, Procedimenti dell'arbitro di emergenza (aprile 2019), Biblioteca per la risoluzione delle controversie dell'ICC, P. 6, per. 33; Regole ICC, C. Sim, Arbitrato d'urgenza (2021), P. 230, per. 7.27; Articolo 28(1).
[11] C. Sim, Arbitrato d'urgenza (2021), P. 230, per. 7.28.
[12] T. Webster, M. Buhler, Manuale di arbitrato ICC: Commento e materiali (5esimo ed., 2021), per. 29-70.
[13] Regole ICC, Articolo 29(1).
[14] Commissione Arbitrale e ADR, Procedimenti dell'arbitro di emergenza (aprile 2019), Biblioteca per la risoluzione delle controversie dell'ICC, P. 24, per. 148.
[15] Commissione Arbitrale e ADR, Procedimenti dell'arbitro di emergenza (aprile 2019), Biblioteca per la risoluzione delle controversie dell'ICC, P. 4, per. 8.
[16] C. Sim, Arbitrato d'urgenza (2021), P. 233, per. 7.39.
[17] C. Sim, Arbitrato d'urgenza (2021), P. 233, per. 7.40.
[18] T. Webster, M. Buhler, Manuale di arbitrato ICC: Commento e materiali (5esimo ed., 2021), per. 29-19.
[19] Commissione Arbitrale e ADR, Procedimenti dell'arbitro di emergenza (aprile 2019), Biblioteca per la risoluzione delle controversie dell'ICC, P. 25, per. 152.
[20] Commissione Arbitrale e ADR, Procedimenti dell'arbitro di emergenza (aprile 2019), Biblioteca per la risoluzione delle controversie dell'ICC, P. 25, per. 152.
[21] sol. Nato, Arbitrato commerciale internazionale, (3rd ed., 2021), P. 23.
[22] C. Sim, Arbitrato d'urgenza (2021), P. 249, per. 7.99.
[23] Commissione Arbitrale e ADR, Procedimenti dell'arbitro di emergenza (aprile 2019), Biblioteca per la risoluzione delle controversie dell'ICC, P. 25, per. 153.
[24] Commissione Arbitrale e ADR, Procedimenti dell'arbitro di emergenza (aprile 2019), Biblioteca per la risoluzione delle controversie dell'ICC, P. 25, per. 152.
[25] T. Webster, M. Buhler, Manuale di arbitrato ICC: Commento e materiali (5esimo ed., 2021), per. 29-19; Commissione Arbitrale e ADR, Procedimenti dell'arbitro di emergenza (aprile 2019), Biblioteca per la risoluzione delle controversie dell'ICC, P. 25, per. 151; C. Sim, Arbitrato d'urgenza (2021), P. 244, per. 7.81.
[26] T. Webster, M. Buhler, Manuale di arbitrato ICC: Commento e materiali (5esimo ed, 2021), per. 28.27 (D); C. Sim, Arbitrato d'urgenza (2021), P. 244, per. 7.82.
[27] C. Sim, Arbitrato d'urgenza (2021), P. 244, per. 7.83.
[28] Commissione Arbitrale e ADR, Procedimenti dell'arbitro di emergenza (aprile 2019), Biblioteca per la risoluzione delle controversie dell'ICC, P. 26, nota 108.
[29] Commissione Arbitrale e ADR, Procedimenti dell'arbitro di emergenza (aprile 2019), Biblioteca per la risoluzione delle controversie dell'ICC, P. 26, nota 108.
[30] Commissione Arbitrale e ADR, Procedimenti dell'arbitro di emergenza (aprile 2019), Biblioteca per la risoluzione delle controversie dell'ICC, P. 26, per. 158.
[31] Commissione Arbitrale e ADR, Procedimenti dell'arbitro di emergenza (aprile 2019), Biblioteca per la risoluzione delle controversie dell'ICC, P. 26, per. 158.
[32] Commissione Arbitrale e ADR, Procedimenti dell'arbitro di emergenza (aprile 2019), Biblioteca per la risoluzione delle controversie dell'ICC, P. 26, per. 160.
[33] Commissione Arbitrale e ADR, Procedimenti dell'arbitro di emergenza (aprile 2019), Biblioteca per la risoluzione delle controversie dell'ICC, P. 26, per. 161.
[34] Commissione Arbitrale e ADR, Procedimenti dell'arbitro di emergenza (aprile 2019), Biblioteca per la risoluzione delle controversie dell'ICC, P. 26, per. 161.
[35] Regole ICC, articoli 29(3) e 29(4); J. Friggere, S. Greenberg, F. Mazza, La guida del segretariato all'arbitrato dell'ICC (2012), P. 305, per. 3-1088.
[36] Commissione Arbitrale e ADR, Procedimenti dell'arbitro di emergenza (aprile 2019), Biblioteca per la risoluzione delle controversie dell'ICC, P. 27, per. 163.
[37] Commissione Arbitrale e ADR, Procedimenti dell'arbitro di emergenza (aprile 2019), Biblioteca per la risoluzione delle controversie dell'ICC, P. 27, per. 165.
[38] Commissione Arbitrale e ADR, Procedimenti dell'arbitro di emergenza (aprile 2019), Biblioteca per la risoluzione delle controversie dell'ICC, P. 25, per. 154.
[39] T. Webster, M. Buhler, Manuale di arbitrato ICC: Commento e materiali (5esimo ed., 2021), per. 29-19; Commissione Arbitrale e ADR, Procedimenti dell'arbitro di emergenza (aprile 2019), Biblioteca per la risoluzione delle controversie dell'ICC, P. 25, per. 151.
[40] C. Sim, Arbitrato d'urgenza (2021), P. 257, per. 7.128 e pag. 258, per. 7.131.
[41] C. Sim, Arbitrato d'urgenza (2021), P. 260, per. 7.138.
[42] C. Sim, Arbitrato d'urgenza (2021), P. 260, per. 7.138.
[43] Commissione Arbitrale e ADR, Procedimenti dell'arbitro di emergenza (aprile 2019), Biblioteca per la risoluzione delle controversie dell'ICC, P. 27, per. 166.
[44] C. Sim, Arbitrato d'urgenza (2021), P. 233, per. 7.41.