L'arbitrato ICSID si riferisce a procedimenti arbitrali condotti sotto l'egida di il Centro internazionale per la risoluzione delle controversie sugli investimenti (il "Centro ICSID"), stabilito dall'art 1 del Convenzione sulla risoluzione delle controversie in materia di investimenti tra Stati e cittadini di altri Stati (il "Convenzione"), che è entrato in vigore il 14 ottobre 1966. La Convenzione prevede la risoluzione delle controversie tra investitori stranieri e Stati ospitanti mediante arbitrato o conciliazione, che sono amministrati dal Centro ICSID.
La Convenzione è stata formulata dai direttori della Banca internazionale per la ricostruzione e lo sviluppo, un braccio della Banca Mondiale. Lo scopo era creare uno strumento di cooperazione internazionale e sviluppo economico, incoraggiare gli investimenti esteri.
L'iniziativa è iniziata nel 1961, quando il Consigliere generale della Banca internazionale per la ricostruzione e lo sviluppo, Sig. Broches Aron, ha inviato una nota ai direttori esecutivi della Banca mondiale contenente le sue idee principali per la Convenzione. Sig. spille’ proposta è stata approvata e presentata dal Presidente della Banca Mondiale nella sua riunione annuale a Vienna, sopra 19 settembre 1961. Da Mr. Idee iniziali di Broches, ci sono voluti quasi cinque anni per la pubblicazione della prima bozza rivista della convenzione sulla risoluzione delle controversie in materia di investimenti tra Stati e cittadini di altri Stati a dicembre 1964.
L'arbitrato ICSID ha uno scopo. Gli Stati che hanno ratificato la Convenzione offrono un ambiente più favorevole agli investitori stranieri e di conseguenza possono attrarre maggiori investimenti internazionali. Inoltre, gli Stati ospitanti di investimento si proteggono dalle pretese diplomatiche. D'altro canto, gli investitori stranieri hanno accesso a un forum internazionale unico, fornire una misura di sicurezza per le decisioni di investimento estero.
I primi casi di arbitrato ICSID
Nei primi anni dell'ICSID, le procedure di risoluzione delle controversie del Centro sono state utilizzate raramente. Tuttavia, negli anni, il numero di arbitrati ICSID è aumentato in modo significativo.
Oggi, il Sito web ICSID elenchi 163 Stati firmatari e contraenti.[1] Inoltre, diversi trattati bilaterali di investimento (“TBI") attualmente prevedono la risoluzione delle controversie ai sensi della Convenzione, alcuni trattati multilaterali consentono anche la risoluzione delle controversie ICSID agli investitori, e la legislazione nazionale sugli investimenti esteri di un certo numero di paesi consente l'arbitrato ICSID agli investitori stranieri in caso di controversia sugli investimenti esteri.
Per l'ICSID, il primo caso sottoposto a BIT è stato AAPL v. Sri Lanka.[2] Il trattato era stato stipulato tra il Regno Unito e lo Sri Lanka in 1980, fornendo un primo esempio delle disposizioni di risoluzione delle controversie ICSID nei BIT:
Articolo 8
Ciascuna Parte contraente con il presente acconsente a sottoporsi al Centro internazionale per la risoluzione delle controversie in materia di investimenti (di seguito denominato "il Centro") per la risoluzione mediante conciliazione o arbitrato ai sensi della Convenzione [...] eventuali controversie legali insorte tra tale Parte contraente e un cittadino o una società dell'altra Parte contraente in merito a un investimento di quest'ultima nel territorio della prima.
Nel AAPL v. Sri Lanka, l'investimento del ricorrente è stato distrutto a gennaio 1987 durante un'operazione militare nello Ski Lanka. Il tribunale arbitrale lo ha stabilito per la prima volta, in assenza di una disposizione sulla legge applicabile nel BIT UK-Sri Lanka, la BIT era la principale fonte legale e il diritto interno dello Sri Lanka era una fonte supplementare:[3]
Effettivamente, nel caso di specie, entrambe le parti hanno agito in modo da dimostrare il loro reciproco consenso a considerare le disposizioni del Trattato sugli investimenti bilaterali Sri Lanka / Regno Unito come la fonte primaria delle norme giuridiche applicabili.
Il primo premio ICSID nel merito risale al 1977, però. Su 29 agosto 1977, il tribunale arbitrale formato da Pierre Cavin, Jacques Michel Grossen e Dominique Poncet hanno assegnato un premio a un investitore italiano in Adriano Gardella S.p.A. v. Costa d'Avorio,[4] che era basato su a 1970 Accordo che prevede controversie relative alla conversione e coltivazione di 20,000 ettari di e per la costruzione di una fabbrica tessile da risolvere tramite arbitrato ICSID.
Anche, cinque anni prima, nel 1972, un tribunale arbitrale aveva emesso la prima decisione dell'ICSID: la concessione di misure provvisorie in Holiday Inns v Marocco, in un arbitrato che è stato successivamente interrotto nel 1978.[5] Pierre Lalive, che ha fondato lo studio legale Lalive a Ginevra, in particolare servito come consulente.
Ottenere la giurisdizione nell'arbitrato ICSID
Le regole generali di competenza sostanziale sono regolate dall'art 25 della Convenzione.
La procedura per la determinazione della giurisdizione ICSID è prevista all'art 36(3), che include il potere del Segretario generale di registrare una richiesta di arbitrato, a meno che una controversia non sia manifestamente al di fuori della giurisdizione del Centro.
Articolo 36(3)
Il segretario generale registra la richiesta se non lo trova, sulla base delle informazioni contenute nella richiesta, che la controversia è manifestamente al di fuori della giurisdizione del Centro. Egli comunica immediatamente alle parti la registrazione o il rifiuto di registrarsi.
Articolo 25 della Convenzione specifica i requisiti la natura della materia (sulla natura della controversia) e la persona (per quanto riguarda le parti della controversia). La prima prevede che la controversia debba essere di natura giuridica e derivare direttamente da un investimento, mentre quest'ultimo richiede che le parti siano uno Stato contraente e cittadini di un altro Stato contraente.
Articolo 25(1)
La giurisdizione del Centro si estende a qualsiasi controversia legale derivante direttamente da un investimento, tra uno Stato contraente (o qualsiasi suddivisione costituente o agenzia di uno Stato contraente designata al Centro da tale Stato) e un cittadino di un altro Stato contraente, che le parti della controversia acconsentono per iscritto a presentare al Centro. Quando le parti hanno dato il loro consenso, nessuna parte può revocare il consenso unilateralmente.
Ai fini della giurisdizione ICSID, la data in cui è stato avviato il procedimento è determinante. Tutti i requisiti per la giurisdizione devono essere soddisfatti il giorno in cui viene avviato il procedimento. Di conseguenza, gli eventi che si verificano dopo la data di inizio non influiscono sulla giurisdizione del Centro.[6]
Nel CSOB c. Slovacchia, l'attore ha ceduto i propri diritti nei confronti del convenuto alla Repubblica ceca, ma la Slovacchia ha sostenuto che un tale incarico avrebbe interrotto la giurisdizione del tribunale ai sensi dell'art 25(1) della Convenzione. Il tribunale arbitrale ha respinto l'argomentazione sulla base del fatto che l'assegnazione è avvenuta dopo il deposito della richiesta e ha osservato che la data rilevante ai fini della giurisdizione dell'ICSID è la data in cui è stato avviato il procedimento:[7]
È generalmente riconosciuto che la determinazione se una parte ha una funzione in un foro giudiziario internazionale ai fini della giurisdizione per avviare un procedimento è fatta con riferimento alla data in cui si ritiene che tale procedimento sia stato avviato.
Un altro aspetto cruciale della giurisdizione ICSID è la definizione di "investimento". La Convenzione tace quanto all'ambito di "investimento”E la sua determinazione è lasciata alle parti. Durante i negoziati della Convenzione, sebbene un gruppo abbia raccomandato l'inclusione di un elenco descrittivo, era inteso che una definizione avrebbe creato difficoltà giurisdizionali in un'analisi caso per caso.
ciò nonostante, la definizione di "investimento”È percepito come oggettivo. La maggior parte dei tribunali negli arbitrati ICSID applica un doppio test per determinare se l'attività in questione costituisce un investimento in conformità con i requisiti della Convenzione. Se la giurisdizione si basa su un BIT, la definizione di investimento nel BIT è rilevante. Inoltre, il tribunale arbitrale analizzerà se l'attività è un investimento ai sensi della Convenzione. Questo doppio test divenne noto come "doppia canna"Test
Fedax in Venezuelaun' è stato il primo caso ICSID in cui la giurisdizione del Centro è stata contestata sulla base del mancato adempimento del termine "investimento"Ai sensi della Convenzione. La controversia è sorta per il mancato pagamento di cambiali da parte del Venezuela. Il Venezuela ha contestato la giurisdizione del Centro affermando che l'acquisizione di cambiali, come prestito, non costituirebbe un investimento ai fini della Convenzione e del BIT pertinente. Il tribunale arbitrale ha respinto l'argomento, notando che "sia in base all'ICSID che alle Regole aggiuntive dello strumento l'investimento in questione, anche se indiretta, dovrebbe essere distinguibile da una normale transazione commerciale".[8]
Per quanto riguarda la giurisdizione la persona, la Convenzione esclude espressamente i cittadini con doppia cittadinanza dall'avvio dell'arbitrato ICSID (Articolo 25(2)(un')):
Articolo 25
(2) "Cittadino di un altro Stato contraente" significa:
(un') qualsiasi persona fisica che abbia la nazionalità di uno Stato contraente diverso dallo Stato parte della controversia alla data in cui le parti hanno acconsentito a sottoporre tale controversia alla conciliazione o all'arbitrato nonché alla data in cui la richiesta è stata registrata ai sensi del paragrafo (3) dell'articolo 28 o paragrafo (3) dell'articolo 36, ma non include alcuna persona che in entrambe le date avesse anche la nazionalità dello Stato contraente parte alla controversia;
Perciò, un individuo che possiede la cittadinanza di due Stati contraenti alla controversia non può presentare un reclamo ai sensi della Convenzione ICSID (ma potenzialmente può farlo secondo altre regole di arbitrato).
La questione della doppia nazionalità è stata ampiamente discussa durante i negoziati della Convenzione. Infine, la proposta di escludere la doppia cittadinanza è stata accettata, se una nazionalità è quella dello Stato ospitante. Oggi, il requisito della nazionalità è un criterio oggettivo che viene determinato in aggiunta al consenso dell'investitore all'arbitrato ICSID e accertato in conformità con le leggi dello Stato di cui si rivendica la nazionalità.
Nel piccolo v. Romania, La Romania ha sostenuto che la nazionalità svedese dei ricorrenti non era rilevante, dati i legami effettivi dei ricorrenti con la Romania. Il tribunale non ha accettato questo e ha osservato che il ricorrente aveva solo la nazionalità svedese.[9] È discutibile, ed è stato dibattuto, se le nozioni di "genuina" e "efficace"Nazionalità sono applicabili all'arbitrato ICSID.
Articolo 25(2) si occupa anche, meno rigorosamente, con la nazionalità delle persone giuridiche:
Articolo 25
(2) "Cittadino di un altro Stato contraente" significa:
(B) qualsiasi persona giuridica che avesse la nazionalità di uno Stato contraente diverso dallo Stato parte alla controversia alla data in cui le parti hanno acconsentito a sottoporre tale controversia a conciliazione o arbitrato e qualsiasi persona giuridica che avesse la nazionalità dello Stato contraente alla controversia in tale data e quale, a causa del controllo straniero, le parti hanno convenuto di essere trattate come cittadini di un altro Stato contraente ai fini della presente Convenzione.
così, aziende, con controllo straniero, incorporato nello Stato ospitante, può avere accesso all'arbitrato ICSID. Per esempio, nel Aguas del Tunari c. Bolivia, portato sotto il BIT Paesi Bassi-Bolivia, sebbene il ricorrente sia stato registrato in Bolivia, il tribunale ICSID ha confermato la giurisdizione sulla base del fatto che il controllo era affidato alle mani degli olandesi, che ha tenuto 55% delle azioni del ricorrente.[10]
Costi dell'arbitrato ICSID
Il costi di un arbitrato ICSID consistono principalmente di:
- i costi per l'utilizzo delle strutture e le spese del Centro, inclusa una tariffa di alloggio non rimborsabile di USD 25,000 pagato dalla parte che avvia il procedimento, così come un onere amministrativo annuale di USD 42,000 (che paga per un case team e la gestione finanziaria);
- gli onorari degli arbitri di USD 3,000 al giorno di riunioni o altro lavoro svolto; e
- spese sostenute dalle parti in relazione al procedimento, compreso il costo della rappresentanza legale e le parcelle degli esperti.
Tipicamente, i costi della rappresentanza legale rappresentano il principale responsabile dei costi per l'arbitrato ICSID. I costi effettivi di un arbitrato ICSID dipendono da diversi aspetti, però, come la complessità del caso, il numero di arbitri, l'importo in questione, la durata del procedimento, il numero di sessioni di udienza e il team legale coinvolto.
La Convenzione non fornisce una guida sostanziale sui criteri che i tribunali arbitrali dovrebbero seguire nel determinare come le parti devono sostenere i loro costi. Alcune decisioni suggeriscono che un "i costi seguono l'evento" o "chi perde paga”È notevolmente aumentato nel corso degli anni. Per esempio, nell'applicare un "i costi seguono l'evento" approccio, il tribunale arbitrale in Proprietà del Pacifico meridionale (Medio Oriente) Limitato v. Repubblica Araba d'Egitto ha ritenuto che l'attore avrebbe dovuto essere rimborsato per le spese legali sostenute come parte del suo risarcimento:[11]
In un caso come quello in esame, dove la misura del risarcimento è determinata in gran parte sulla base delle spese vive sostenute dal richiedente, non c'è dubbio che le spese legali sostenute per ottenere l'indennizzo debbano essere considerate parte integrante del risarcimento.
Nel EDF v. Romania, “i costi seguono l'eventoL'allocazione è stata anche considerata un'alternativa alla suddivisione uniforme dei costi:[12]
Ma la tradizione dell'arbitrato sugli investimenti di dividere i costi in modo uniforme potrebbe cambiare, anche se è un po 'presto per sapere se si sta evolvendo un approccio diverso [...]. Questo è, dovrebbe esserci una ripartizione dei costi che rifletta in qualche misura il principio secondo cui la parte soccombente paga, ma non necessariamente tutti i costi dell'arbitrato o della parte prevalente.
In un caso più recente, Blue Bank International v. Venezuela, il tribunale arbitrale ha anche fatto riferimento a "una tendenza crescente a riconoscere che una parte vincente non dovrebbe normalmente essere lasciata di tasca propria per quanto riguarda le spese legali ragionevolmente sostenute per difendere i propri diritti legali".[13]
Statistiche di arbitrato ICSID
in agosto 2020, il Centro ha rilasciato il ICSID Caseload - Statistiche (Problema 2020-2) sulla base dei casi registrati dal Centro al 30 giugno 2020 ai sensi della Convenzione e delle Regole aggiuntive sugli impianti.
Le statistiche ICSID rivelano che nel primo semestre di 2020, 22 gli arbitrati sono stati ammessi dal Centro. Tra i casi registrati, 26% parti coinvolte dall'Europa orientale e dall'Asia centrale, 23% dal Sud America, e 15% dall'Africa subsahariana.
Per quanto riguarda i settori economici, la maggior parte dei casi coinvolge investimenti nel petrolio, Gas & Settore minerario, seguito da Electric Power & Altra energia. Casi interessati anche, però, Trasporti, Costruzione, Finanza, Informazione & Comunicazione, acqua, Igiene & Protezione dalle inondazioni, agricoltura, Pesca & Silvicoltura, Turismo e servizi & Commercio.
Finalmente, 74% dei casi erano basati su BIT, mentre 11% erano basati su contratti di investimento tra l'investitore e lo Stato ospitante.
[1] Belize, Repubblica Dominicana, Etiopia, Guinea-Bissau, Repubblica del Kirghizistan, Namibia, La Federazione russa e la Thailandia sono solo Stati firmatari.
[2] Prodotti agricoli asiatici Ltd. (AAPL) v. Sri Lanka, Caso no. ARB / 87/3, Premio datato 27 giugno 1990.
[3] Prodotti agricoli asiatici Ltd. (AAPL) v. Sri Lanka, Caso no. ARB / 87/3, Premio datato 27 giugno 1990, ¶ 20.
[4] Adriano Gardella S.p.A. v. Costa d'Avorio, Caso ICSID n. ARB / 74/1, Premio datato 29 agosto 1977.
[5] Holiday Inns S.A. e altri v. Marocco, Caso ICSID n. ARB / 72/1, Decisione sulle misure provvisorie datata 2 luglio 1972.
[6] Il termine "giurisprudenza costante"È stato sviluppato dalla Corte internazionale di giustizia in Repubblica Democratica del Congo v. Belgio.
[7] Ceskoslovenska Obchodni Banka, COME. v. Repubblica slovacca, Caso ICSID n. ARB / 97/4, Decisione del Tribunale sulle eccezioni alla giurisdizione datata 24 Maggio 1999, ¶ 31.
[8] Fedax N.V. v. La Repubblica del Venezuela, Caso ICSID n. ARB / 96/3, Decisione del Tribunale sulle eccezioni alla giurisdizione datata 11 luglio 1997, ¶ 28.
[9] Ioan Mikula, Viorel Micula, SC. European Food SA, SC. Starmill S.R.L. e S.C. Multipack S.R.L. v. Romania [io], Caso ICSID n. ARB / 05/20, Decisione sulla giurisdizione datata 24 settembre 2008, ¶ 106.
[10] Aguas del Tunari c. Bolivia, Caso ICSID n. ARB / 02/3, Decisione sulla giurisdizione datata 21 ottobre 2005, ¶ 317.
[11] Proprietà del Pacifico meridionale (Medio Oriente) Limitato v. Repubblica Araba d'Egitto, Caso ICSID n. ARB / 84/3 Premio al merito datato 20 Maggio 1992, ¶ 207.
[12] FES (Servizi) Limitato v. Romania, Caso ICSID n. ARB / 05/13, Premio datato 8 ottobre 2009, ¶¶325-327.
[13] Blue Bank International & Fiducia (Barbados) srl. v. Repubblica Bolivariana del Venezuela, Caso ICSID n. miliardo 12/20, Premio datato 26 aprile 2017, ¶ 207.