È una norma consolidata di arbitrato internazionale che i tribunali arbitrali hanno il potere di concedere provvedimenti provvisori o conservatori. Ciò è esplicitamente fornito in tutte le principali regole arbitrali (vedere, es, Articolo 28 del 2017 Regole ICC, Articolo 25.1 del 2014 Regole LCIA, Articolo 26 del 2010 Regole UNCITRAL, Regola 30 di 2016 Regole SIAC, Articolo 37 di 2017 Regole SCC, Articolo 47 della convenzione ICSID). Il potere di concedere provvedimenti provvisori è inoltre investito dei cosiddetti "arbitri di emergenza", una caratteristica comune delle principali regole arbitrali, consentire alle parti di chiedere un provvedimento provvisorio anche prima della costituzione del tribunale arbitrale (vedere, es, Articolo 29 del 2017 Regole ICC, Articolo 9 B del 2014 Regole LCIA, Regola 30 e programma 1 del 2016 Regole SIAC, Appendice II del 2017 Regole SCC).
tuttavia, le norme procedurali arbitrali non stabiliscono in genere i criteri per la concessione di provvedimenti provvisori, spesso lasciando agli arbitri un ampio potere discrezionale per ordinare "qualsiasi misura provvisoria che ritengano necessaria o appropriata" alla luce delle circostanze di un caso particolare. La mancanza di standard uniformi pone sfide significative nella pratica: per le feste, porta all'incertezza sul fatto che la loro domanda sarà accettata; per gli arbitri, li lascia senza una guida ferma sui criteri che dovrebbero applicare.
In pratica, il modo in cui gli arbitri eserciteranno questa discrezione dipende da una serie di fattori: le circostanze di ciascun caso, il lex arbitri applicabile, le norme procedurali applicabili, e l'interpretazione degli arbitri dei criteri da applicare.
Assenza di criteri rigorosi, molti arbitri guardano agli articoli 17-17 A della legge modello UNCITRAL 2006 e l'articolo 26(3) e (4) delle regole di arbitrato dell'UNCITRAL a titolo indicativo. Le Regole di arbitrato UNCITRAL e la Legge modello UNCITRAL forniscono entrambe la stessa definizione di "misura provvisoria":
“(2) Una misura provvisoria è qualsiasi misura temporanea, sotto forma di un premio o in un'altra forma, con quale, in qualsiasi momento prima dell'emissione del premio con cui la controversia è definitivamente decisa, il tribunale arbitrale ordina a una delle parti:
(un') Mantenere o ripristinare lo status quo in attesa della determinazione della controversia;
(B) Intraprendere azioni che impedirebbero, o astenersi dal prendere provvedimenti che potrebbero causare, danno attuale o imminente o pregiudizio al processo arbitrale stesso;
(C) Fornire un mezzo per preservare le attività dalle quali può essere soddisfatta un'assegnazione successiva; o
(D) Conservare prove che potrebbero essere rilevanti e rilevanti per la risoluzione della controversia. "
L'articolo 17A del modello UNCITRAL elenca inoltre le seguenti condizioni per la concessione di provvedimenti provvisori:
"Articolo 17 UN. Condizioni per la concessione di provvedimenti provvisori
(1) La parte che richiede un provvedimento provvisorio ai sensi dell'articolo 17(2)(un'), (B) e(C) soddisfa il tribunale arbitrale che:
(un') Il danno non riparabile in modo adeguato da un risarcimento dei danni può comportare la mancata esecuzione della misura, e tale danno supera in modo sostanziale il danno che potrebbe derivare alla parte contro la quale è diretta la misura se la misura è concessa; e
(B) Esiste una ragionevole possibilità che la parte richiedente abbia successo nel merito del reclamo. La determinazione di questa possibilità non pregiudica la discrezionalità del tribunale arbitrale nel prendere qualsiasi decisione successiva.
(2) Per quanto riguarda una richiesta di provvedimenti provvisori ai sensi dell'articolo 17(2)(D), i requisiti di cui ai paragrafi (1)(un') e (B) del presente articolo si applicherà solo nella misura in cui il tribunale arbitrale lo riterrà opportuno. "
tuttavia, i criteri per la concessione di provvedimenti provvisori elencati nella UNCITRAL Model Law e nelle UNCITRAL Arbitration Rules non sono legge nera per gli arbitrati non UNCITRAL. Mentre sono spesso usati dai tribunali come guida, non dovrebbero essere seguiti ciecamente da arbitri e praticanti. Come indicato da Gary Born, "La formula dell'articolo 17A è carente sotto vari aspetti. Tra l'altro, L'articolo 17A apparentemente non prevede accordi tra le parti sugli standard di prova, omette qualsiasi riferimento all'urgenza, concentra indebitamente il danno "irreparabile" sui danni monetari (distinto dal sollievo non monetario), impone un unico standard per diversi tipi di provvedimenti provvisori e omette il riferimento alla sicurezza per i costi ".[1]
Per quanto riguarda i criteri di "urgenza", sebbene non esplicitamente menzionato nel Modello UNCITRAL e nelle Regole di arbitrato UNCITRAL, "Urgenza" è considerata da quasi tutti i commentatori inerente a una richiesta di provvedimenti provvisori.[2] Ciò significa che la parte che richiede provvedimenti provvisori dovrebbe dimostrare che l'intervento del tribunale è così urgente che la decisione relativa a provvedimenti provvisori non può attendere l'emissione di un premio definitivo. In pratica, i criteri di "urgenza" vengono generalmente analizzati insieme al "grado di danno", mentre i richiedenti dovrebbero stabilire, a prima vista, che un danno imminente potrebbe essere causato al richiedente, se la misura provvisoria richiesta non è concessa prima che tale misura possa essere ottenuta dal tribunale arbitrale.
Il grado di gravità del danno è il criterio più controverso. Gli arbitri hanno applicato una serie di potenziali danni, a volte riferendosi a "irreparabile", Lesione "grave" o "sostanziale" necessaria per l'erogazione delle misure provvisorie.[3] Il punto di vista emergente sembra essere che la controversa nozione di "danno irreparabile" o di "danno non adeguatamente riparabile da un risarcimento dei danni", dovrebbe essere inteso in senso economico e non letterale e deve tenere conto del fatto che potrebbe non essere sempre possibile compensare le perdite effettive subite o la reputazione aziendale offensiva attraverso danni.[4] Molte autorità recenti suggeriscono inoltre che non è necessario che il danno sia “irreparabile”, nel suo senso letterale, ma solo "serio" o "sostanziale".[5] In pratica, come affermato da Gary Born, anche se la maggior parte delle decisioni afferma che il danno deve essere "irreparabile", non sembrano necessariamente applicare questa formula, ma richiedono invece che sussista un rischio materiale di gravi danni all'attore.[6] Il motivo è semplice e pratico: in casi commerciali a volte è difficile, se non impossibile, dimostrare un danno veramente “irreparabile” che non può essere compensato da danni in denaro in un premio finale. di conseguenza, se il "danno irreparabile" fosse compreso nel suo senso letterale, questo requisito limiterebbe le misure provvisorie principalmente ai casi in cui una parte era effettivamente insolvente o in cui sarebbe impossibile eseguire un'aggiudicazione definitiva.
Le controversie relative ai criteri del "danno irreparabile" non sono una novità. Anche i redattori del modello UNCITRAL hanno espresso preoccupazioni simili durante il gruppo di lavoro sul modello UNCITRAL, dove la maggioranza ha ritenuto il termine "danno irreparabile" troppo stretto nel contesto commerciale. Anziché, è stato ampiamente ritenuto che la disposizione dovrebbe essere basata su un test di "equilibrio di convenienza" in base al quale la valutazione del grado di danno subito dal richiedente se la misura provvisoria non è stata concessa dovrebbe essere bilanciata con una valutazione del danno subito dal parte che si oppone alla misura se tale misura è stata concessa.[8] Inoltre, si è ritenuto che l'approccio quantitativo riflesso nelle parole "un grado significativo di danno" potesse creare incertezze su come un grado di danno dovrebbe essere considerato sufficientemente "significativo" per giustificare determinate misure provvisorie.
Questo approccio al "danno irreparabile" si riflette anche nella pratica dei tribunali arbitrali. Per esempio, I tribunali arbitrali dell'ICC hanno recentemente interpretato il rischio di perdite finanziarie da includere nella definizione di "danno non adeguatamente riparabile mediante un risarcimento dei danni".[9] Alcuni tribunali di investimento hanno adottato lo stesso approccio. Per esempio, in Burlington Resources Inc. v. Repubblica dell'Ecuador,il tribunale ha ritenuto che non fosse essenziale per le misure provvisorie prevenire danni irreparabili, ma che "il danno risparmiato al firmatario da tali misure deve essere significativo e che supera di gran lunga il danno causato alla parte colpita in tal modo".[10] inoltre, nel PNG Sustainable Development Program Ltd. v. Stato indipendente della Papua Nuova Guinea, il grado di danno richiesto è stato citato come "sostanziale" o "grave", come spiegato dal tribunale:[11]
"Il grado di" gravità "o" gravità "del danno necessario per un ordine di rilievo provvisorio non può essere specificato con precisione, e dipende in parte dalle circostanze del caso, la natura della franchigia richiesta e il danno relativo che ciascuna parte deve subire, basti dire che sostanziale, danno grave, anche se non irreparabile, è generalmente sufficiente per soddisfare questo elemento della norma per la concessione di misure provvisorie. "
Non esiste una soluzione "taglia unica", ma il "grado di danno" deve essere una nozione flessibile, abbastanza ampio da poter essere adeguatamente analizzato alla luce delle circostanze di ciascun caso particolare. Ciò è stato sottolineato da numerosi commentatori,[12] che rilevano inoltre che i criteri per la concessione di provvedimenti provvisori non sono necessariamente gli stessi per diversi tipi di provvedimenti provvisori - ad esempio alcuni di essi richiedono forti dimostrazioni di gravi lesioni, urgenza e un caso prima facie (es, mantenere o ripristinare lo status quo, o ordinare l'esecuzione di un contratto o altri obblighi legali), mentre è improbabile che altre misure provvisorie richiedano le stesse proiezioni (es, conservazione delle prove, o l'applicazione di obblighi di riservatezza).[13]
Sebbene non sia discutibile che i tribunali arbitrali e gli arbitri di emergenza dispongano di un ampio potere discrezionale di concedere provvedimenti provvisori, i criteri per la concessione di provvedimenti provvisori rimangono controversi. Non esiste un criterio "taglia unica" per il grado di danno, che deve essere analizzato alla luce delle circostanze di ciascun caso e in base al tipo di provvedimenti provvisori in questione. La legge modello UNCITRAL e le regole di arbitrato UNCITRAL forniscono una guida per i professionisti internazionali, ma non dovrebbe essere previsto che gli arbitri seguiranno ciecamente la supervisione di procedimenti non UNCITRAL.
Di Nina Jankovic, Aceris Law LLC
[1] Gary Nato, Arbitrato commerciale internazionale (Seconda edizione, 2014), P. 2466.
[2] Jan Paulsson e Georgios Petrochilos, Arbitrato UNCITRAL (Kluwer Law International, 2017) Regole arbitrali UNCITRAL, Sezione III, Articolo 26, Misure provvisorie, P. 219.
[3] Gary Nato, Arbitrato commerciale internazionale, Capitolo 17: Rilievo provvisorio nell'arbitrato internazionale (Diritto internazionale di Kluwer 2014), P. 2469.
[4] Julian D. M. Lev , Loukas a. Mistelis , et al., Arbitrato commerciale internazionale comparato (Kluwer Law International; Kluwer Law International 2003), P. 604.
[5] Gary Nato, Arbitrato commerciale internazionale, Capitolo 17: Rilievo provvisorio nell'arbitrato internazionale (Diritto internazionale di Kluwer 2014), P. 2470.
[6] Gary Nato, Arbitrato commerciale internazionale, Capitolo 17: Rilievo provvisorio nell'arbitrato internazionale (Diritto internazionale di Kluwer 2014), P. 2470.
[7] Nathalie Voser, Rilievo provvisorio nell'arbitrato internazionale: La tendenza verso un approccio più orientato al business, Risoluzione delle controversie internazionale, vol. 1, No. 2, dicembre 2007, a 181-183.
[8] Howard M. Holtzmann, Joseph E. Neuhais et al., Una guida al 2006 Modifiche alla legge modello UNCITRAL sull'arbitrato commerciale internazionale: Storia legislativa e commento (Kluwer Law Internatonal 2015), pp. 238,273, 283, 312.
[9] Eric Schwartz, La pratica e le esperienze della Corte ICC, Misure conservative e provvisorie nell'arbitrato internazionale, Pubblicazione ICC, 1993, P. 45.
[10] Burlington Resources Inc. v. Repubblica dell'Ecuador, Caso ICSID n. ARB / 08/5, Ordine procedurale n. 1, 29 giugno. 2009, per. 81.
[11] PNG Sustainable Development Program Ltd. v. Stato indipendente della Papua Nuova Guinea, Caso ICSID n. ARB / 13/33, Decisione sulla richiesta del richiedente di misure provvisorie , 21 gennaio 2015, per. 109.
[12] M. Savola, Provvedimenti provvisori e procedimenti arbitrali di emergenza, Croato. Arbit. Yearb. vol. 23 (2016).
[13] Gary Nato, Arbitrato commerciale internazionale, Capitolo 17: Rilievo provvisorio nell'arbitrato internazionale (Diritto internazionale di Kluwer 2014), P. 2468.