In anni recenti, l'arbitrato è diventato il metodo preferito per risolvere M&A controversie. Mentre il mercato globale mostra costanti segnali di ripresa, l'arbitrato è considerato un mezzo efficace per risolvere le controversie che coinvolgono M&A operazioni in una vasta gamma di settori, come la finanziaria, assistenza sanitaria, formazione scolastica, settore energetico e tecnologico.[1]
Controversie in M&A Transazioni
M&Una controversia può sorgere dall'accordo principale stesso o da accordi accessori (es, lettere di intenti, memorandum d'intesa, accordi di riservatezza, accordi di esclusiva, eccetera.) e generalmente rientrano in due categorie: pre-chiusura (o, qualche volta, pre-firma), e post-chiusura.[2]
La firma della documentazione della transazione è un traguardo importante, ma non è la fine dell'affare. Pre-chiusura (e pre-firma) possono sorgere controversie quando una delle parti (spesso l'acquirente) determina che non può procedere con la transazione. Le parti che desiderano recedere possono farlo per una serie di motivi, ad esempio:[3]
- una pre-condizione non è stata soddisfatta;
- l'opzione di finanziamento per l'acquisizione non è più disponibile;
- l'opzione di finanziamento è meno attraente;
- la parte conclude che le prospettive non saranno soddisfatte.
Inoltre, le parti possono violare pre-chiusura obblighi o stipulare accordi con terzi, violare gli impegni di esclusività. In tali casi, l'altra parte può litigare (o chiedere un'ingiunzione) costringere la parte recalcitrante a completare la transazione. Poiché il tempo è essenziale in pre-chiusura transazioni, è normale che le parti concordino un provvedimento ingiuntivo come rimedio per la violazione in un tempo ragionevolmente breve.[4] Nel rispetto, arbitrato accelerato o misure provvisorie sono comunemente previste da parti sofisticate in M&Una transazione.
Generalmente, controversie in post-chiusura fase riguardano dichiarazioni e garanzie. In teoria, “rappresentazioni"sono dichiarazioni per fatti passati ed esistenti, invece "garanzie"copri eventi futuri".[5] Le controversie relative a dichiarazioni e garanzie sorgono frequentemente a causa del linguaggio vago o ambiguo delle clausole in questione.[6] Questi tipi di controversie spesso implicano interpretazioni contrattuali, che può essere lasciato ai tribunali arbitrali, piuttosto agli esperti contabili.
Gli adeguamenti al prezzo di acquisto possono essere contestati anche dopo la chiusura della transazione, per i quali potrebbero essere necessari esperti quantistici a seconda della complessità dei dati finanziari in gioco.[7]
Finalmente, post-chiusura le controversie in genere comportano rivendicazioni monetarie, in contrasto con pre-chiusura lite – in cui di solito si cercano prestazioni specifiche – anche se i danni possono essere combinati con richieste di provvedimento ingiuntivo.[8]
Vantaggi dell'arbitrato in M&A controversie
L'arbitrato è ampiamente percepito come il metodo preferito delle controversie internazionali. Nel contesto di M&A controversie, i maggiori vantaggi che l'arbitrato offre, rispetto al contenzioso e ad altri meccanismi, sono come segue:[9]
- Flessibilità del procedimento: le parti possono organizzare i loro procedimenti in base alle loro esigenze. Ciò è particolarmente rilevante se le parti desiderano combinare diversi metodi di risoluzione delle controversie oltre all'arbitrato (e.G., procedimenti accelerati o accelerati per pre-chiusura controversie; o determinazione di esperti per controversie relative a post-chiusura aggiustamenti dei prezzi e guadagni). Possono essere previsti tempi più brevi, nonché la lingua e la legge applicabile al procedimento.
- Selezione di arbitri con le competenze richieste: le parti possono scegliere i propri arbitri e assicurarsi che dispongano delle necessarie conoscenze, per esempio, di M&Una transazione, valutazione, contabilità e diritto societario.
- Foro neutrale per le controversie transnazionali: nel contesto delle controversie transfrontaliere, i tribunali arbitrali sono percepiti come più neutrali dei tribunali nazionali.
- riservatezza: la riservatezza è una delle caratteristiche più attraenti dell'arbitrato. Questo è molto importante se le parti stanno entrando in controversie che comportano la divulgazione di rapporti di due diligence, piani aziendali, valutazioni fiscali e finanziarie e altre questioni delicate.
- Esecuzione dei lodi arbitrali: è relativamente facile far valere i lodi arbitrali oltre i confini nazionali ai sensi del Convenzione sul riconoscimento e l'applicazione dei premi arbitrali stranieri (il "Convenzione di New York"), che è in vigore in 168 stati. Questo non è il caso per la maggior parte delle sentenze dei tribunali.
Come menzionato sopra, il tempo è di vitale importanza in alcuni M&A controversie. Nel rispetto, arbitrati accelerati o procedure accelerate sono opzioni praticabili per risparmiare tempo. Questi meccanismi offrono limiti di tempo più brevi per ogni fase procedurale. Molte istituzioni arbitrali prevedono arbitrati rapidi o accelerati, anche se riservato a piccoli valori. In alternativa, le parti possono adottare un procedimento accelerato semplificando la procedura e abbreviando i termini per la presentazione nella stessa convenzione arbitrale.
Il ruolo degli esperti in M&A Controversie e Coordinamento con Arbitrato
Oltre all'arbitrato (o contenzioso), le parti possono ricorrere a un esperto in alcuni casi. Il mandato di ciascun esperto dipenderà dalla formulazione dell'accordo delle parti, ma gli esperti in genere svolgono un ruolo cruciale nelle controversie che comportano adeguamenti dei prezzi e guadagni, in cui sono in gioco complesse questioni valutative e contabili.[10]
La determinazione di esperti può essere combinata con l'arbitrato. Per esempio, le parti possono concordare che l'esperto determinerà le controversie relative a un adeguamento del prezzo, e ritagliarsi una giurisdizione più ampia per gli arbitri (compresa l'applicazione del prezzo che è stato determinato dal perito). In alternativa, le parti possono optare per disposizioni a più livelli, riferendo una questione alla determinazione di esperti, ma poi sottoporre la determinazione al riesame del tribunale arbitrale.
A differenza dei tribunali arbitrali, gli esperti non hanno Competenza competenza (cioè, il potere di determinare la propria giurisdizione). Di conseguenza, gli esperti non possono emettere decisioni su contestazioni alla loro autorità. In tali casi, una delle parti normalmente avvia un procedimento giudiziario o arbitrale al fine di determinare la portata del potere dell'esperto, che è spesso una questione di interpretazione contrattuale.[11]
Per esempio, nel caso inglese Barclays Bank plc v. Nylon Capital LLP, la Corte d'Appello ha dovuto determinare la competenza di un esperto nell'ambito di un accordo di partenariato. Alla fine il tribunale ha capito che l'esperto non aveva l'autorità per determinare la destinazione degli utili ai sensi dell'accordo. In particolare, Lord Justice Thomas ha notato che:[12]
[e]La determinazione competente è una forma alternativa di risoluzione delle controversie molto diversa alla quale né l'Atto di Arbitrato 1996 né si applicano altri codici legali. È chiaro, però, che in ogni caso in cui sorga una controversia sulla competenza di un esperto, un tribunale è il decisore finale se l'esperto ha giurisdizionen, anche se una clausola pretende di conferire tale competenza al perito in modo definitivo e vincolante.
È importante sottolineare che, sebbene gli esperti emettano determinazioni vincolanti e definitive, solo i tribunali arbitrali emettono lodi arbitrali, che può essere applicata in tutto il mondo attraverso la Convenzione di New York. Nella stessa vena, le determinazioni di esperti non sono soggette ad annullamento del procedimento, come lodi arbitrali (anche se possono essere impugnati dinanzi ai tribunali nazionali o ai tribunali arbitrali).
Redazione Clausole Arbitrali in M&A Accordi
Data la complessità di M&Una transazione, le parti normalmente prevedono nelle loro clausole arbitrali le seguenti disposizioni::[13]
- Meccanismi di pre-arbitrato: oltre alla determinazione degli esperti, le parti possono optare per la mediazione o la conciliazione prima dell'arbitrato. In questo caso, la clausola di risoluzione delle controversie dovrebbe chiarire se il meccanismo di pre-arbitrato è obbligatorio e specificare il termine entro il quale avrà luogo.
- Arbitrato rapido: come spiegato sopra, le parti possono optare per meccanismi accelerati nelle loro clausole arbitrali per potenziali pre-chiusura controversie.
- Meccanismi di consolidamento: in m&Una transazione che coinvolge più contratti, le parti possono fare riferimento a norme arbitrali che consentano il consolidamento di arbitrati connessi. In tali casi, le clausole arbitrali nei diversi contratti dovrebbero essere identiche o, almeno, compatibile. Altrimenti, può essere necessario avviare più arbitrati davanti a tribunali arbitrali diversi.
- Istituzioni arbitrali: le parti sono libere di optare per a o arbitrati istituzionali. tuttavia, i procedimenti amministrati da rinomate istituzioni hanno dimostrato di funzionare bene in controversie che coinvolgono complesse M&Una transazione. La nomina degli arbitri è anche tipicamente più semplice negli arbitrati istituzionali.
- Arbitrato di emergenza: le parti possono prevedere un arbitrato d'urgenza per i provvedimenti provvisori che non possono attendere il lodo definitivo per la loro urgenza. Sia l'arbitrato accelerato che quello di emergenza vengono eseguiti in brevi periodi, anche se l'esito di questi procedimenti è diverso. Diverse istituzioni hanno incluso meccanismi di arbitrato di emergenza nelle loro regole arbitrali su base opt-out, consentire la nomina di arbitri di emergenza, a meno che le parti non concordino diversamente.
Isabela Monnerat Mendes, Aceris Law LLC
[1] H. Frey e D. Muller, Arbitraggio M&A controversie in m. Arroio (ed.), Arbitrato in Svizzera: La guida del professionista (2018), P. 1116.
[2] J. M. Mosé, Redazione M&Un contratto per ridurre al minimo il rischio di controversie in un. classi (ed.), La guida a M&un arbitrato (Revisione dell'arbitrato globale 2020), P. 88.
[3] H. Frey e D. Muller, Arbitraggio M&A controversie in m. Arroio (ed.), Arbitrato in Svizzera: La guida del professionista (2018) P. 1116.
[4] J. M. Mosé, Redazione M&Un contratto per ridurre al minimo il rischio di controversie in un. classi (ed.), La guida a M&un arbitrato (2020), P. 88.
[5] w. Pietro e D. Greiner, Conflitti tra clausole di determinazione di esperti e clausole di arbitrato in un. classi (ed.), La guida a M&un arbitrato (2020), P. 36.
[6] e. Fischer e M. Walbert, L'accordo di arbitrato e l'arbitrato, Risoluzione delle controversie efficiente e rapida in M&A Transazioni in C.. Uova di Natale, P. Klein et al. (Eds.), L'Annuario austriaco sull'arbitrato internazionale 2017 (2017), P. 40.
[7] UN. Grinta, S. Riegler e A. Zollner, L'assunzione delle prove in un. classi (ed.), La guida a M&un arbitrato (2020), P. 55.
[8] J. M. Mosé, Redazione M&Un contratto per ridurre al minimo il rischio di controversie in un. classi (ed.), La guida a M&un arbitrato (2020), P. 88.
[9] H. Frey e D. Muller, Arbitraggio M&A controversie in m. Arroio (ed.), Arbitrato in Svizzera: La guida del professionista (Kluwer Law International 2018), pp. 1134-1136; UN. Meteo sport invernali a Scagliarini, Italia in un. classi (ed.), La guida a M&un arbitrato (2020), P. 132.
[10] UN. Grantham, K. Schumacher e G. Huitson-Little, Il ruolo dell'esperto quantistico in M&A controversie in un. classi (ed.), La guida a M&un arbitrato (2020), P. 72.
[11] w. Pietro e D. Greiner, Conflitti tra clausole di determinazione di esperti e clausole di arbitrato in un. classi (ed.), La guida a M&un arbitrato (2020), P. 36.
[12] Barclays Bank Plc v. Nylon Capital LLP [2012] Autobus LR 542, per. 23 (enfasi aggiunta).
[13] UN. Schlaepfer e A. Mazuranico, Redazione Clausole Arbitrali in M&A Accordi, in un. classi (ed.), La guida a M&un arbitrato (2020), pp. 10-14; Guarda anche e. Fischer e M. Walbert, L'accordo di arbitrato e l'arbitrato, Risoluzione delle controversie efficiente e rapida in M&A Transazioni in C.. Uova di Natale, P. Klein et al. (Eds.), L'Annuario austriaco sull'arbitrato internazionale 2017 (2017), pp. 27-28.