Gli arbitrati relativi alle attività minerarie sono aumentati in modo significativo negli ultimi decenni. I metalli e i minerali svolgono un ruolo importante negli investimenti diretti esteri e la necessità di contratti complessi ha attirato una notevole attenzione da parte di professionisti e utenti dell'arbitrato.
Il settore minerario è complesso. Coinvolge spesso più parti e diverse giurisdizioni. Inoltre, lo sviluppo sociale nelle economie emergenti e le normative ambientali sono spesso in gioco.
io. Sfide chiave dei progetti minerari
I progetti minerari richiedono tempi lunghi e sono spesso politicamente sensibili. Come conseguenza, la propensione alle controversie è acuta e spesso si fa riferimento all'arbitrato.
Possono sorgere controversie nelle fasi iniziali dei progetti in cui le risorse minerarie previste non soddisfano le aspettative economiche delle parti interessate nei settori pubblico e privato. inoltre, durante tutto il progetto, gli interessi delle compagnie minerarie possono entrare in conflitto con quelli delle autorità pubbliche e delle comunità locali per diversi motivi.
I progetti minerari sono anche pesantemente esposti ai regolamenti e ai cambiamenti politici degli Stati. Poiché i progetti minerari sono lunghi e costosi, hanno bisogno del sostegno sostanziale degli Stati ospitanti in termini di trattamento giuridico e disposizioni fiscali. A questo proposito, le azioni o l'inerzia degli Stati ospitanti o degli enti statali sono cruciali per il successo di questi progetti.
La forma più rilevante di interferenza politica nei progetti minerari è l'espropriazione o la nazionalizzazione, cioè, il rischio che lo Stato ospitante prenda la proprietà del progetto senza un equo compenso. Piuttosto che prenderli in consegna, gli Stati ospitanti possono anche rendere economicamente impraticabili i grandi progetti minerari, però, aumentando le tasse e le royalties o modificando le normative sociali e ambientali. Questi rischi sono stati mitigati nel corso degli anni, Ad un certo grado, a causa della crescita dell'arbitrato investitore-Stato.
Anche le società minerarie sono riuscite a ridurre i rischi di modifiche legislative e regolamentari inserendo “clausole di stabilizzazione” nei loro contratti con gli Stati ospitanti. Queste clausole possono essere redatte in una varietà di forme, ma lo scopo principale è fornire un certo livello di prevedibilità e protezione agli investitori stranieri. A seconda della formulazione, le clausole di stabilizzazione possono avere l'effetto di “congelamento“legislazione per un periodo concordato; altre clausole possono contemplare o consentire modifiche legislative e regolamentari, a condizione che venga consultato l'investitore estero e sia disponibile un indennizzo qualora il cambiamento abbia un impatto significativo.
Di seguito è riportato un esempio di clausola di stabilizzazione dell'Accordo sulla riabilitazione, Esplorazione, Firmata la condivisione dello sviluppo e della produzione di alcune risorse petrolifere nella Repubblica dell'Azerbaigian tra Frontera Resources Azerbaijan Corporation e la compagnia petrolifera statale della Repubblica dell'Azerbaigian ("DARE UN PUGNO") a novembre 1998, che è stato citato nel Frontera v. DARE UN PUGNO disputa:[1]
Dopo l'approvazione da parte del Parlamento della Repubblica dell'Azerbaigian del presente Accordo, il presente Accordo costituirà una legge della Repubblica dell'Azerbaigian e avrà la precedenza su qualsiasi altra legge attuale o futura, decreto o decreto amministrativo (o parte di esso) della Repubblica dell'Azerbaigian che è incoerente o in conflitto con il presente Accordo salvo quanto diversamente previsto nel presente Accordo.
Indipendentemente dalla forma che assumono, è indiscutibile che le clausole di stabilizzazione svolgano un ruolo significativo nella tutela delle società minerarie, in particolare se sono combinati con il diritto di adire l'arbitrato internazionale delle controversie.
II. Questioni sociali e ambientali nel contesto degli arbitrati minerari
Gli impegni sociali e ambientali sono fondamentali per il settore minerario. Gli operatori e i proprietari di progetti minerari devono fornire un certo livello di supporto sociale e ambientale. L'assenza di aiuti e sostegno può minare il progetto e dar luogo ad arbitrato.
Al fine di evitare conflitti con le comunità locali, oltre al rispetto di leggi e regolamenti, le compagnie minerarie possono investire in programmi di responsabilità sociale. Questi programmi possono includere assistenza nei settori dell'istruzione, assistenza sanitaria, nutrizione, infrastruttura, alloggio, tra gli altri.
Mentre le compagnie minerarie non possono portare un arbitrato contro la stessa comunità locale, le società che hanno stipulato una convenzione di arbitrato con lo Stato ospitante o sono tutelate da un trattato internazionale sugli investimenti possono, in circostanze appropriate, ricorrere all'arbitrato contro lo Stato ospitante. Ciò è particolarmente rilevante se lo Stato ospitante non protegge l'investitore da richieste illegittime da parte delle comunità locali o quando l'instabilità sociale viene utilizzata per minare i diritti dell'investitore.
Nel Bear Creek Mining v. Perù, Il Perù ha revocato un decreto pubblico in risposta ai disordini sociali verificatisi in una zona remota vicino al confine con la Bolivia. L'opposizione sociale ha inghiottito il progetto e Bear Creek ha avviato un arbitrato contro il Perù. In sua difesa, Il Perù ha accusato il ricorrente per i disordini sociali, adducendo che le sue attività sociali erano insufficienti. Il tribunale non è d'accordo e ha osservato che lo Stato era a conoscenza dei molteplici programmi sociali del ricorrente e non poteva, col senno di poi, affermare che la condotta del ricorrente ha contribuito a disordini sociali nella regione.[2]
Oltre alle preoccupazioni sociali, molte controversie che coinvolgono le compagnie minerarie hanno qualche connessione con l'ambiente. Più specificatamente, Gli Stati sono sempre più disposti a presentare domande riconvenzionali per danni ambientali sia in base a contratti che a trattati internazionali di investimento, sebbene l'ammissibilità delle domande riconvenzionali degli Stati sia ancora discutibile in alcuni trattati.
Nel Sergei Paushok c. Mongolia, La Mongolia ha affermato che i ricorrenti avevano violato i loro impegni ambientali nell'ambito di un accordo di licenza per l'estrazione dell'oro.[3] Nel Rusoro v. Venezuela, Il Venezuela ha sostenuto che il ricorrente ha causato danni alle risorse naturali del paese adottando “pratiche minerarie improprie". [4] Entrambi i Sergej Paushok e Russo i tribunali alla fine hanno concluso che non avevano giurisdizione per pronunciarsi sulle domande riconvenzionali dei convenuti.
D'altro canto, il tribunale in Risorse Burlington v. Ecuador ha assegnato un risarcimento all'Ecuador sulla base dei danni all'ambiente e alle infrastrutture dell'Ecuador.[5]
Gli investitori possono anche invocare violazioni del trattamento giusto ed equo e l'espropriazione indiretta. Per esempio, nel Glamis Gold v. stati Uniti, il ricorrente ha sostenuto che la negazione dei permessi di estrazione dell'oro per motivi ambientali e culturali ha violato gli standard di trattamento NAFTA, anche se la richiesta è stata infine respinta.[6]
III. Vantaggi dell'arbitrato internazionale nel settore minerario
L'arbitrato è un foro neutrale, con giudici indipendenti e imparziali, contrariamente alle controversie dinanzi ai tribunali nazionali di una parte (più comunemente, i tribunali dello Stato ospitante).
Come detto sopra, i progetti minerari coinvolgono diversi attori e parti, comprese le aziende private, Stati e società statali. È raro che le aziende private, spesso facendo affari all'estero, desiderano finire nei tribunali locali degli Stati ospitanti nelle controversie relative a grandi progetti minerari. Ciò è particolarmente vero quando gli importi in gioco sono elevati e i tribunali locali potrebbero non fornire un trattamento equo agli investitori stranieri (es, mancanza di trasparenza e indipendenza). Perciò, è essenziale selezionare un foro indipendente ed efficiente come l'arbitrato.
Un'altra caratteristica importante è l'aspetto confidenziale dell'arbitrato. Anche se questa non è una regola generale, l'arbitrato commerciale può essere riservato e aiutare a proteggere le informazioni commerciali sensibili.
Finalmente, i lodi arbitrali sono più facili da eseguire rispetto alle decisioni giudiziarie nazionali. Riconoscimento ed esecuzione dei lodi arbitrali, unlike court judgements, possono essere applicate attraverso una serie di accordi multilaterali, come la Convenzione delle Nazioni Unite sul riconoscimento e l'esecuzione dei lodi arbitrali stranieri, nota come Convenzione di New York York, che permette di riconoscimento ed esecuzione dei lodi arbitrali in più di 160 stati in modo relativamente semplice ed efficiente. allo stesso modo, I lodi ICSID sono soggetti al riconoscimento e all'esecuzione immediati nei tribunali degli Stati ospitanti senza ulteriore riesame da parte dei tribunali locali.
[1] Frontera Resources Azerbaigian Corporation v. Compagnia petrolifera statale della Repubblica dell'Azerbaigian, UNCITRAL, Premio datato 16 gennaio 2006.
[2] Bear Creek Mining Corporation v. Repubblica del Perù, Caso ICSID n. ARB/14/21, Premio datato 30 novembre 2017.
[3] Sergej Paushok, CJSC Golden East Company e CJSC Vostokneftegaz Company c. Il governo della Mongolia, UNCITRAL, Lodo su giurisdizione e responsabilità datato 28 aprile 2011.
[4] Rusoro Mining Ltd. v. Repubblica Bolivariana del Venezuela, Caso ICSID n. miliardo(DI)/12/5, Premio datato 22 agosto 2016.
[5] Burlington Resources Inc. v. Repubblica dell'Ecuador, Caso ICSID n. ARB / 08/5, Decisione sulle domande riconvenzionali dell'Ecuador datata 7 febbraio 2017.
[6] Glamis Gold, srl. v. Gli Stati Uniti d'America, UNCITRAL, Premio datato 8 giugno 2009.