Le clausole di risoluzione delle controversie a più livelli sono una caratteristica comune dei moderni accordi arbitrali. Tipicamente, questi prevedono che alle parti di un contratto è precluso portare una controversia in arbitrato finché non abbiano rispettato alcuni passaggi preliminari (il cosidetto "condizioni sospensive" all'arbitrato). tuttavia, nonostante il loro carattere apparentemente semplice, l’applicabilità delle clausole di risoluzione delle controversie a più livelli è spesso incerta e talvolta può essere messa in discussione, consentire a una parte di sottoporre una controversia ad arbitrato senza rispettarli. Infatti, la natura ambigua e problematica di queste clausole ha portato alcuni studiosi a riferirsi all’argomento come ad un “triste palude".[1]
In definitiva, la questione se una clausola di risoluzione delle controversie a più livelli sia vincolante dovrà essere determinata caso per caso, a seconda della formulazione specifica della convenzione arbitrale nonché del la decisione legge del contratto. Mentre è sempre importante consultare uno studio di esperti legali quando si affronta un argomento così sfumato, una manciata di principi guida possono essere raccolti dai modi in cui le corti e i tribunali hanno precedentemente affrontato la questione.
Certezza dei termini
Forse la cosa più importante di tutte, i termini di qualsiasi clausola di risoluzione delle controversie a più livelli devono essere sufficientemente certi per essere applicabili. Come osservato da un tribunale inglese in OH, una clausola del genere”deve essere sufficientemente chiare e certe facendo riferimento a criteri oggettivi […] senza la necessità di alcun ulteriore accordo tra le parti."[2]
Come tale, l'accordo dentro Sulamerica, il quale riteneva che “prima del rinvio all’arbitrato, [i partiti] cercherà di risolvere amichevolmente la Controversia mediante mediazione" era inapplicabile perché non si riferiva ad alcun particolare processo di mediazione né forniva alcuna istruzione per la selezione del mediatore.[3] Il nocciolo della questione è questo, anche se si riscontrasse l’obbligo di rispettare la clausola di risoluzione delle controversie a più livelli, sarebbe quasi impossibile per il tribunale determinare se le parti l'avessero rispettato o meno.
Un'opzione per evitare problemi simili è fare riferimento direttamente a specifici set di regole alternative per la risoluzione delle controversie o a particolari fornitori di questi servizi, ad esempio MARMELLATE o il CEDRO. È molto più probabile che le clausole che lo fanno siano considerate come introdotte condizioni sospensive vincolanti per le parti.
tuttavia, Possono essere vincolanti anche i livelli pre-arbitrali che comportano procedure ad hoc. Nel Caso del tunnel sotto la Manica, per esempio, è stato ritenuto vincolante il requisito di una decisione ad hoc peritale prima dell'avvio dell'arbitrato.[4] Ciò che è fondamentale è che una clausola di risoluzione delle controversie a più livelli sia sufficientemente chiara da poter essere applicata dai tribunali con riferimento a criteri oggettivi. Come tale, Kayali descrive l’importanza di “formulare[ing] il passaggio da uno step all’altro" all'interno di tale clausola.[5]
Requisiti per negoziare in buona fede
Allo stesso modo, i tribunali di diverse giurisdizioni hanno ritenuto che semplici accordi di negoziazione siano inapplicabili a causa di un’intrinseca mancanza di certezza nei loro termini.[6] Lo stesso vale per qualsiasi accordo volto a fare del proprio meglio per risolvere una controversia in modo amichevole prima dell'arbitrato o tentare di farlo in buona fede. Queste espressioni dovrebbero essere evitate quando si redigono clausole di risoluzione delle controversie a più livelli poiché sono intrinsecamente incerte, e alcuni tribunali e tribunali arbitrali si troveranno incapaci di applicarli.
Per illustrare questo punto, un tribunale di New York ha ritenuto nel caso di Mocca Lounge quello "anche quando è chiamato a interpretare una clausola di un contratto che preveda espressamente che una delle parti debba fare del suo meglio, una serie chiara di linee guida rispetto alle quali misurare gli sforzi migliori di una parte è essenziale per l’applicazione di tale clausola".[7]
Una notevole eccezione a questo principio è il caso australiano United Group Servizi Ferroviari Ltd., dove l’obbligo di detenere “trattative autentiche e in buona fede" è stato ritenuto esecutivo.[8] Ciò suggerisce che in determinate circostanze, anche un accordo negoziale in buona fede può ancora essere esecutivo.
Lingua obbligatoria
Un ulteriore elemento chiave di una clausola vincolante di risoluzione delle controversie a più livelli è l’uso di un linguaggio obbligatorio come “deve" per collegare i livelli. Altrimenti, corti e tribunali rischiano di ritenere che i livelli di una clausola di risoluzione delle controversie a più livelli siano facoltativi, consentendo così ai partiti di aggirarli.
Per esempio, nel caso ICC n. 4230, una clausola che stabilisce in francese che “tutte le controversie relative al presente contratto potranno essere risolte amichevolmente" è stato ritenuto non vincolante in quanto l'uso della parola "Maggio" ha indicato che si trattava di un'opzione ma non di un obbligo. Il tribunale ha stabilito che la natura obbligatoria di un livello pre-arbitrale doveva essere “espressamente indicato."[9]
Tuttavia, anche le clausole di risoluzione delle controversie a più livelli con linguaggio obbligatorio talvolta potrebbero non essere applicate. Questa è stata la decisione di una sentenza della Corte Suprema Federale Svizzera, che ha considerato un accordo ai sensi del Federazione internazionale degli ingegneri consulenti (tipicamente indicato come FIDIC ·) 1999 Condizioni di contratto.[10] In particolare, le Condizioni Contrattuali lo richiedevano, prima dell'arbitrato, una controversia verrebbe deferita a un comitato arbitrale delle controversie. tuttavia, due anni dopo che il ricorrente aveva emesso una notifica di intenzione in tal senso, tale consiglio doveva ancora essere costituito. La Suprema Corte ha ritenuto che il lungo periodo trascorso senza che le parti potessero ottemperare al livello prearbitrale comportasse che esso non dovesse essere applicato. A quel punto era inoltre considerato altamente improbabile che il livello pre-arbitrale avrebbe influenzato la probabilità di un successivo arbitrato, vanificando così il suo stesso scopo.
Questo dimostra come, in alcune giurisdizioni, potrebbe essere possibile aggirare parti delle clausole di risoluzione delle controversie a più livelli se i livelli di prerequisiti si rivelano impossibili da completare o se è ovvio che i livelli di prerequisiti saranno inefficaci.
Va inoltre tenuto presente che le clausole di risoluzione delle controversie a più livelli sono talvolta a considerazione procedurale, e non giurisdizionale. In altre parole, il mancato rispetto delle clausole di risoluzione delle controversie a più livelli potrebbe non pregiudicare la giurisdizione di un tribunale per esaminare la controversia, anche se questo dipende da legge applicabile alla convenzione arbitrale sottostante.
Conclusione
L’applicabilità delle clausole di risoluzione delle controversie a più livelli è una questione ricca di sfumature, dipende in gran parte dalla formulazione del particolare accordo e dalla sua legge applicabile. Essere esecutivo, una clausola di risoluzione delle controversie a più livelli deve essere redatta in un linguaggio sufficientemente certo da consentire al tribunale di applicarla con riferimento a criteri oggettivi. Disposizioni nebulose, come quelli che tentano di creare un obbligo di negoziare in buona fede, spesso non verranno applicate a causa dell’intrinseca mancanza di certezza nei loro termini. È altrettanto importante che le clausole di risoluzione delle controversie a più livelli utilizzino un linguaggio obbligatorio come “deve", sebbene in circostanze specifiche tali livelli pre-arbitrali obbligatori potrebbero comunque essere evitati.
[1] sol. Nato e M. Scekic, “Una triste palude” in C. Davide, Praticare la virtù nell'arbitrato internazionale (la stampa dell'università di Oxford 2015).
[2] Ohpen Operations UK Limited contro Invesco Fund Managers Limited [2019] EWHC 2246 (TCC), [2019] BLR 576, ¶32.
[3] SulamericaCIA. Assicurazione nazionale SA. contro Zurigo Brasil Seguros S.A. [2012] EWHC 42 (comm), [2012] 1 Rep. Lloyd 275, ¶¶27-28.
[4] Gruppo Tunnel sotto la Manica Ltd. e un altro contro Balfour Beatty Construction Ltd. [1993] corrente alternata 334, pp. 345-346.
[5] D. Kayali, Applicabilità delle clausole di risoluzione delle controversie a più livelli, 27(6) Giornale di arbitrato internazionale (2010), pp. 573-575.
[6] sol. Nato, Arbitrato commerciale internazionale (3terza ed., 2023), §5.08[UN].
[7] Mocca Lounge, Inc. v. John Misak et al. (1983) 94 d.C.2d 761, P. 763-764.
[8] United Group Servizi Ferroviari Ltd. contro Rail Corporation Nuovo Galles del Sud [2009] NSWCA 177, ¶ 28.
[9] Caso ICC n. 4230, Premio parziale, p.1.
[10] 4A_124/2014 di luglio 7 2014, pp. 17-19.