L'inizio dell'arbitrato internazionale è condizionato dal pagamento di anticipi sulle spese, dopo il pagamento di una tassa di deposito. A differenza dei tribunali nazionali, che sono finanziati con fondi pubblici, sono necessari anticipi sulle spese per pagare gli onorari degli arbitri privati. Se l'arbitrato è amministrato, anche le spese devono essere anticipate per pagare le spese amministrative dell'istituto arbitrale.
In base a tutte le principali regole di arbitrato istituzionale, le parti sono tenute a versare in parti uguali le cauzioni per l'arbitrato. Se una parte si rifiuta di rispettare questo obbligo di pagamento, però, spesso l'intervistato, l'altra parte in genere non ha altra scelta che sostenere da sola gli anticipi sui costi.
A causa di questo fatto, il mancato pagamento degli anticipi sulle spese è una tattica sempre più abusata da alcune parti nell'arbitrato internazionale, tipicamente rispondenti, per dissuadere l'altra parte dal perseguire le proprie pretese, soprattutto quando è noto che una delle parti deve affrontare difficoltà finanziarie.
Lo scopo della tattica è che l'altra parte ritiri le sue affermazioni, a causa dell'aumento dell'acconto sui costi la controparte sarà tenuta a pagare. Anche se questa tattica spesso si ritorce contro, poiché i tribunali arbitrali generalmente disapprovano il mancato pagamento di anticipi sui costi da parte di una parte, in diretta violazione delle norme procedurali, ciò non ha impedito a questa tattica di essere sempre più utilizzata nel tentativo di soffocare le affermazioni.
Il presente post si propone di esplorare i rimedi disponibili quando una parte viene meno al proprio obbligo di pagare la propria quota di anticipo sui costi, secondo le principali regole di arbitrato istituzionale.
Mancato pagamento dell'anticipo sui costi secondo le regole dell'ICC
Il regolamento arbitrale della Camera di Commercio Internazionale in vigore dal 1 gennaio 2021 (il "Regole ICC") fare riferimento all'anticipo a copertura delle spese dell'arbitrato di cui agli artt 37 e 38.[1]
Come nella maggior parte delle regole di arbitrato, Paragrafo 2 dell'articolo 37 delle Regole ICC specifica che "la Corte fissa l'anticipo sulle spese in misura tale da coprire gli onorari e le spese degli arbitri" e il "anticipo sulle spese fissate dalla Corte ai sensi del presente articolo 37(2) devono essere pagati in parti uguali dal richiedente e dal convenuto."
Se una delle parti non riesce a pagare la sua quota di anticipo sulle spese, le regole ICC prevedono diversi rimedi.
Primo, l'altra parte può pagare la quota dell'altra parte degli anticipi sui costi (Articolo 37(5) delle Regole ICC). In genere può richiedere il rimborso di questi pagamenti in una successiva aggiudicazione sui costi.
Secondo, previa consultazione con il tribunale arbitrale, il Segretario generale può incaricare il tribunale arbitrale di "sospenderne i lavori e fissare un limite di tempo, che non deve essere inferiore a 15 giorni, allo scadere del quale i crediti pertinenti sono considerati ritirati." Per esempio, se è il convenuto che non paga la sua quota, qualsiasi domanda riconvenzionale verrebbe ritirata ma non le sue difese rispetto alle rivendicazioni del ricorrente. Questo rimedio è limitato nella misura in cui la parte che non paga "non deve essere impedito, sulla base di tale ritiro, dal reintrodurre gli stessi reclami in una data successiva in un altro procedimento" (Articolo 37(6) delle Regole ICC).
Oltre ai rimedi specificati nelle Regole ICC, la Guida del Segretariato all'arbitrato ICC rileva la capacità della parte pagante di richiedere che il tribunale arbitrale emetta un lodo parziale ordinando alla parte non pagante di rimborsarlo. Per giustificare tale sollievo, la parte pagante può fare affidamento sull'obbligo contrattuale di effettuare i pagamenti che le parti si assumono in base alle norme ICC. Sebbene non tutti i tribunali arbitrali della CCI abbiano ritenuto di avere il potere ai sensi delle Regole della CCI di ordinare alle parti inadempienti di pagare la loro quota di anticipo sulle spese, i premi parziali per i costi pagati al posto della parte non pagante sono abbastanza comuni, quando richiesto.[2]
Anche in assenza di aggiudicazione parziale sulle spese, però, ai sensi dell'articolo 38(4) delle Regole ICC, “L'assegnazione finale fisserà i costi dell'arbitrato e deciderà quale delle parti le sopporterà o in quale proporzione saranno a carico delle parti.” I tribunali arbitrali terranno in genere conto del fatto che una parte si è rifiutata di pagare l'anticipo sui costi, quando prendono la loro decisione sui costi.
Rimedi per il mancato pagamento dell'anticipo sui costi secondo le regole HKIAC
Il Centro internazionale di arbitrato di Hong Kong (il "HKIAC") adotta un approccio simile nei confronti della Corte penale internazionale per quanto riguarda il pagamento e il mancato pagamento degli anticipi sui costi nel suo regolamento, pur prevedendo esplicitamente che la parte che paga al posto della parte non pagante possa richiedere un premio separato per il rimborso del pagamento.[3] Ai sensi di articoli 41.4 e 41.5 del 2018 Procedure HKIAC per l'amministrazione dell'arbitrato internazionale:
41.4 Se i depositi richiesti non vengono interamente pagati a HKIAC entro 30 giorni dal ricevimento della richiesta, HKIAC informerà in tal modo le parti affinché l'una o l'altra di esse possa effettuare il pagamento richiesto. Se tale pagamento non viene effettuato, the arbitral tribunal may order the suspension or termination of the arbitration or continue with the arbitration on such basis and in respect of such claim or counterclaim as the arbitral tribunal considers fit.
41.5 Se una parte paga i depositi richiesti per conto di un'altra parte, il tribunale arbitrale può, at the request of the paying party, make an award for reimbursement of the payment.
Mancato pagamento di anticipi sui costi secondo le regole ICDR
Articolo 39 delle Regole sull'arbitrato internazionale del Centro internazionale per la risoluzione delle controversie (il "Regole ICDR") prevede inoltre espressamente che il tribunale arbitrale emetta lodo separato per il mancato pagamento degli anticipi sulle spese, mentre dà diritto al pagamento degli interessi:
Mancato pagamento degli anticipi sui costi secondo le regole LCIA
Contrariamente alle regole ICC, secondo le regole di arbitrato della London Court of International Arbitration (il "Regole LCIA") anticipi sulle spese vengono di volta in volta indirizzati alle parti.[4]
Per quanto riguarda il mancato pagamento da parte di un soggetto di anticipi sui costi, non sorprende che le Regole LCIA contengano una disposizione quasi identica a quelle di altre regole istituzionali (Articolo 24.6 delle Regole LCIA), consentendo all'altra parte di pagare al posto della parte non pagante:
24.6 Nel caso in cui una parte non riesca o si rifiuti di effettuare qualsiasi pagamento a causa dei costi di arbitrato come indicato dalla Corte LCIA, il tribunale LCIA può ordinare all'altra parte o alle parti di effettuare un ulteriore pagamento anticipato per i costi in un importo equivalente per consentire all'arbitrato di procedere (soggetto a qualsiasi ordine o lodo sui costi di arbitrato).
tuttavia, il pagatore ha altresì il diritto esplicito di richiedere un ordine o un premio al fine di recuperare l'importo pagato a debito, insieme all'interesse, dalla parte inadempiente:
24.7 In tali circostanze, la parte che effettua l'ulteriore pagamento anticipato delle spese può richiedere al Tribunale Arbitrale di emettere un'ordinanza o un lodo al fine di recuperare tale importo come debito immediatamente dovuto e pagabile a tale parte dalla parte inadempiente, insieme a qualsiasi interesse.
Conclusione sul mancato pagamento degli anticipi sui costi
Quando una parte si rifiuta di pagare la sua parte degli anticipi sulle spese, le regole istituzionali prevedono il tribunale arbitrale, o l'istituzione stessa, per ordinare alla parte inadempiente di effettuare un pagamento sostitutivo, in mancanza del quale il procedimento può essere sospeso o le pretese / domande riconvenzionali possono essere considerate ritirate.
Le parti lo faranno, però, tenere presente che non tutte le norme istituzionali autorizzano esplicitamente i tribunali arbitrali a emettere un lodo parziale che ordina il rimborso di un anticipo sulle spese che l'altra parte si rifiuta di pagare, anche se questo sta diventando sempre più comune.
Anche, a breve termine, la parte pagante in genere non ha altra scelta che pagare per l'arbitrato per conto della parte non pagante, le cui domande riconvenzionali in genere non saranno in grado di continuare (anche se sono riformulate come crediti compensati, se richiedono al tribunale arbitrale di considerare questioni aggiuntive).
Mentre i costi della parte non pagante che sono stati pagati possono in genere essere recuperati nel premio finale, quando si prepara un budget di arbitrato, le parti dovrebbero tenere presente che l'altra parte può rifiutarsi di pagare la sua quota di anticipo sulle spese, per cercare un vantaggio tattico.
[1] Vedere Aceris Law – Anticipo sulle spese nell'arbitrato ICC
[2] Vedere es, Ordine procedurale n 10 nel caso ICC n. 12895.
[3] Vedere Aceris Law – I tempi di pagamento delle anticipazioni arbitrali sui costi
[4] Vedere Aceris Law – I tempi di pagamento delle anticipazioni arbitrali sui costi