È comune incontrare requisiti pre-arbitrali negli accordi arbitrali internazionali.[1] Rispetto di questi requisiti procedurali, incluse nelle clausole di risoluzione delle controversie a più livelli, è in genere un prerequisito per l'avvio di un procedimento arbitrale.[2]
L’intento alla base di questi requisiti è quello di garantire che le parti in controversia facciano sforzi reali per risolvere amichevolmente i loro problemi prima di ricorrere a costosi procedimenti legali. Imponendo questo passaggio preliminare, l’aspirazione è quella di favorire risoluzioni più amichevoli.
I requisiti procedurali pre-arbitrali più comuni sono la negoziazione, mediazione o consultazione. Ricorrere ad a comitato delle controversie è richiesto anche in molti contratti di costruzione.
Per esempio, al fine di richiedere la mediazione ai sensi delle Regole di mediazione della CCI prima di avviare l'arbitrato, la Camera di Commercio Internazionale raccomanda la seguente disposizione, che può essere inserito direttamente in un contratto commerciale:
In caso di controversie derivanti da o in connessione con il presente contratto, le parti devono prima sottoporre la controversia a procedimenti ai sensi delle Regole di mediazione ICC. Se la controversia non è stata risolta ai sensi delle suddette Regole all'interno 45 giorni successivi alla presentazione di una richiesta di mediazione o entro un altro periodo concordato per iscritto dalle parti, tale controversia sarà in seguito definitivamente risolta ai sensi delle Regole di arbitrato della Camera di commercio internazionale da uno o più arbitri nominati in conformità a tali Regole di arbitrato.
Mentre è generalmente prudente rispettare i requisiti pre-arbitrali, in pratica, i partiti spesso non lo fanno. I tribunali hanno adottato approcci diversi nel determinare se i requisiti pre-arbitrali siano obbligatori.
Requisiti pre-arbitrali: Obbligatorio o no?
I principali problemi riguardanti i requisiti prearbitrali nascono dall'interpretazione della clausola che li definisce. L'intesa in molte leggi è che se non viene utilizzato un linguaggio chiaro, i requisiti procedurali possono essere intesi come meramente ambiziosi e non vincolanti.
La formulazione delle clausole che definiscono i requisiti prearbitrali costituisce una base per mettere in discussione l'osservanza obbligatoria. Non sorprende che i tribunali abbiano ritenuto che le parole usate in tali clausole siano essenziali. È più probabile che l'uso della parola "deve" venga inteso come vincolante rispetto a una formulazione diversa, come "può" o "può".[3]
inoltre, includere un periodo di tempo per il requisito pre-arbitrale previsto aumenterà la probabilità che esso venga considerato vincolante, come sostenuto nel caso ICC 9812.[4] Quindi, durante la stesura di un contratto, le parti dovrebbero fare attenzione a non lasciare la disposizione aperta all’interpretazione, utilizzando frasi generali come "negoziare in buona fede” senza limiti di tempo obbligatori.[5]
Se le parti concordano sulla mediazione come requisito prearbitrale, dovrebbero nominare l'istituzione o il mediatore designato. Facendo così, il provvedimento sarà più probabilmente considerato obbligatorio, e faciliterà anche la scelta del mediatore in caso di controversia.
La natura delle esigenze prearbitrali
Nell'ambito della caratterizzazione dei requisiti prearbitrali, i tribunali hanno emesso sentenze diverse, ritenendo che i requisiti pre-arbitrali siano una questione di natura “giurisdizionale”., una questione di “ammissibilità”, ovvero una questione di carattere “procedurale”.. Ciò rende incerti gli effetti del mancato rispetto dei requisiti prearbitrali.[6]
La posizione del diritto inglese in materia sembra ormai consolidata: incide sull'ammissibilità se vi sia il rispetto delle procedure pre-arbitrali. Questa posizione risulta evidente dalle recenti sentenze dell’Alta Corte inglese, ad esempio NWA & Anor contro NVF & antenati [2021] EWHC 2666 (comm). Altre giurisdizioni, però, avere opinioni divergenti su questo argomento.
Indipendentemente, è probabile che l’intenzione delle parti venga presa in considerazione al momento di decidere se i requisiti prearbitrali siano obbligatori. Se dall’intenzione delle parti risulta evidente che non verrà costituita alcuna autorità prima che le condizioni siano soddisfatte, i requisiti possono essere visti come “giurisdizionali”.[7] Altrimenti, è più probabile che siano considerati una questione di “ammissibilità”.
L’incertezza nella caratterizzazione della natura obbligatoria dei requisiti prearbitrali incide sulle conseguenze del mancato rispetto, che può portare ad una sanzione, una sospensione del procedimento, o il rigetto del reclamo.[8] Qualora i requisiti prearbitrali risultino di natura giurisdizionale, però, il mancato rispetto dei requisiti prearbitrali può anche mettere in discussione l’esecutività di un lodo arbitrale eventualmente reso.
Conclusione
La natura obbligatoria dei requisiti prearbitrali dipende in gran parte dalla precisa formulazione della clausola, l'intento delle parti, e la giurisdizione in questione. Come tale, le parti devono redigere con chiarezza, pienamente consapevoli delle implicazioni della frase scelta. Nel farlo, garantiscono non solo la validità dei loro accordi, ma stabiliscono anche un chiaro percorso da seguire per qualsiasi potenziale risoluzione delle controversie.
[1] D. Carone, S. schifo, UN. Cohen Sad, e. Triantafilou, Praticare la virtù nell'arbitrato internazionale, Capitolo 14, sol. Nato, M. Scekic, Requisiti procedurali pre-arbitrato "Una palude triste", (la stampa dell'università di Oxford, 2015), P. 227.
[2] sol. Nato, Arbitrato commerciale internazionale (3ed., 2021), Capitolo 5, P. 916.
[3] D. Jiménez Figueres, Clausole di risoluzione delle controversie a più livelli nell'arbitrato ICC (2003), P. 3.
[4] D. Carone, S. schifo, UN. Cohen Sad, e. Triantafilou, Praticare la virtù nell'arbitrato internazionale, Capitolo 14, sol. Nato, M. Scekic, Requisiti procedurali pre-arbitrato "Una palude triste", (la stampa dell'università di Oxford, 2015), P. 238.
[5] sol. Nato, Arbitrato commerciale internazionale (3ed., 2021), Capitolo 5, P. 919
[6] D. Carone, S. schifo, UN. Cohen Sad, e. Triantafilou, Praticare la virtù nell'arbitrato internazionale, Capitolo 14, sol. Nato, M. Scekic, Requisiti procedurali pre-arbitrato "Una palude triste", (la stampa dell'università di Oxford, 2015), P. 243.
[7] D. Carone, S. schifo, UN. Cohen Sad, e. Triantafilou, Praticare la virtù nell'arbitrato internazionale, Capitolo 14, sol. Nato, M. Scekic, Requisiti procedurali pre-arbitrato "Una palude triste", (la stampa dell'università di Oxford, 2015), P. 246.
[8] K. Howard, Mancato rispetto dell'obbligo pre-arbitrale di mediare una questione di ammissibilità, non giurisdizione (2021).