Le misure provvisorie possono essere uno strumento efficace per tutelare i diritti delle parti nell'arbitrato. Sebbene non esista una definizione ampiamente accettata, le misure provvisorie sono, in termini generali, rimedi o rimedi il cui scopo è salvaguardare i diritti delle parti.
In arbitrato internazionale, le regole istituzionali tacciono generalmente sulle norme e sui principi per la concessione di misure provvisorie. ciò nonostante, agli arbitri viene generalmente data ampia discrezionalità per pronunciarsi su tali standard. Nel farlo, gli arbitri possono fare riferimento alle leggi nazionali, per esempio, la legge della sede dell'arbitrato, o la legge di esecuzione del lodo. Anche le norme arbitrali e la giurisprudenza arbitrale possono fornire indicazioni agli arbitri (per esempio, alcune decisioni redatte dalla CPI sulle misure provvisorie sono disponibili al pubblico).
Caratteristiche delle misure provvisorie
Mentre le caratteristiche delle misure provvisorie nell'arbitrato internazionale possono variare a seconda delle leggi applicabili e delle norme procedurali, ci sono alcune caratteristiche di base, che sono elencati di seguito:
Primo, misure provvisorie richiedono l'esistenza di una controversia. In altre parole, le domande di provvedimenti cautelari presuppongono l'esistenza di una controversia ed è previsto un lodo definitivo.
Secondo, il rimedio richiesto deve essere provvisorio o temporaneo. Ciò significa che la misura richiesta è necessaria solo per un certo periodo di tempo, in genere fino a quando non viene reso il premio finale. Dovrebbe essere notato, però, che le misure provvisorie possono assumere forme diverse. Per esempio, Articolo 35(4) del Regole di arbitrato dell'Istituto di arbitrato olandese (NAI) specifica che una decisione su un provvedimento provvisorio può essere adottata sotto forma di ordinanza o sotto forma di lodo, che può fare la differenza in quanto è più probabile che i lodi siano esecutivi dinanzi ai tribunali nazionali:
Articolo 35 – Sollievo provvisorio in generale
4. La decisione sul provvedimento provvisorio può essere presa sotto forma di ordinanza del tribunale arbitrale o sotto forma di lodo arbitrale, cui si applicano le disposizioni dei commi cinque e sei. Su richiesta di una festa, il tribunale arbitrale, dopo aver sentito l'altra parte o le parti, può convertire un'ordinanza del tribunale arbitrale in un lodo arbitrale, in cui formula la richiesta.
Terzo, le misure provvisorie non possono eccedere il provvedimento definitivo o la protezione legale richiesta, poiché il rimedio provvisorio è subordinato al provvedimento finale. Nella stessa vena, non saranno necessarie misure cautelari se il lodo finale stesso soddisfa gli interessi delle parti in gioco at.
Il quarto, misure provvisorie dovrebbero essere concesse qualora i diritti delle parti siano a rischio fino al, almeno, l'emissione del premio finale. Tale rischio è inteso come “urgenza", che è tipicamente visto come un prerequisito per la concessione dell'esonero provvisorio.
Quinto, la natura temporanea della protezione determina che le misure cautelari possono essere riviste e/o modificate prima della pronuncia del lodo finale.
Requisiti per le misure provvisorie nell'arbitrato internazionale
Generalmente, per la concessione di misure provvisorie, ci deve essere una forte dimostrazione di necessità e urgenza. A parte questi due requisiti, la legislazione nazionale e le norme arbitrali raramente descrivono in dettaglio i requisiti per la concessione di misure arbitrali provvisorie provision.
Articolo 17 A del Modello UNCITRAL di legge sull'arbitrato commerciale internazionale, però, adotta un approccio diverso. Prevede che una parte che chiede misure provvisorie deve dimostrare al tribunale arbitrale che sussistono le seguenti condizioni::
- danno irreparabile;
- superiore a possibili danni ad altre parti; e
- una ragionevole prospettiva di successo nel merito.
Le norme istituzionali in genere non contengono norme dettagliate per la concessione di misure provvisorie. Tipicamente, le regole arbitrali concederanno all'arbitro(S) ampia discrezionalità nell'assegnazione di misure provvisorie, ad esempio "dove il tribunale lo ritenga necessario" o "in circostanze appropriate". Infatti, il linguaggio ampio indica che misure provvisorie possono essere concesse in una varietà di circostanze. Inoltre, il linguaggio ampio consente all'arbitro(S) pronunciarsi sulla questione “necessità", che spesso è abbinato al requisito di “urgenza".
In pratica, i tribunali spesso richiedono una dimostrazione di (1) danno grave o irreparabile (sebbene alcune autorità richiedano solo la dimostrazione di un danno grave, senza richiedere che la lesione sia “irreparabile"); (2) urgenza; e (3) nessun pregiudizio di merito. Alcuni tribunali possono richiedere al richiedente di stabilire (4) un' a prima vista caso nel merito.
È importante notare che, nel decidere se concedere una misura provvisoria, i tribunali terranno conto della natura della misura richiesta. Per esempio, domande che richiedono la conservazione del lo status quo o l'esecuzione specifica di un contratto richiederà generalmente una forte prova di un danno grave, urgenza e a a prima vista Astuccio. D'altro canto, misure provvisorie volte a preservare le prove, per esempio, è improbabile che siano soggetti agli stessi criteri.
Categorie di misure provvisorie nell'arbitrato internazionale
Un'ampia varietà di misure provvisorie è disponibile nell'arbitrato internazionale. A differenza delle leggi nazionali, il regolamento arbitrale non specifica il tipo di provvedimenti provvisori che possono essere concessi be. Generalmente, le istituzioni arbitrali faranno riferimento a "qualunque"misura provvisoria", dare arbitro(S) ampia discrezionalità nel determinare il sollievo appropriato.
A causa della natura consensuale dell'arbitrato, restrizioni possono essere imposte a determinati tipi di misure, però. Nel rispetto, gli arbitri non concederanno provvedimenti che esulano dalla loro giurisdizione (es., è improbabile che i tribunali concedano misure provvisorie dopo l'emissione del lodo definitivo).
Di seguito è riportato un elenco di misure provvisorie comunemente utilizzate nell'arbitrato internazionale:
- Misure per preservare le prove: questo tipo di misura viene solitamente richiesta quando vi è il rischio che le prove that, su cui una parte desidera fare affidamento, sarà danneggiato, distrutto o perso. Lo scopo di tale misura è proteggere e facilitare il procedimento arbitrale.
- Ingiunzioni: le ingiunzioni sono ordini che impediscono a una parte di iniziare o continuare un'azione che minacci il diritto legale di un'altra o che costringa una parte a compiere un atto. Gli arbitri possono concedere diverse forme di ingiunzione, come il trasferimento di merci in un altro luogo, restare una vendita di merci, creazione di un conto di garanzia, eccetera.
- Sicurezza per il pagamento: questo tipo di provvedimento mira ad anticipare un pagamento al fine di garantire l'esecuzione del lodo finale. Tale misura richiede di dimostrare che il richiedente ha ragionevoli possibilità di prevalere nel merito e, se il lodo finale è reso a suo favore, vi sono fondati motivi per ritenere che il lodo non sarà esecutivo.
- Pagamento Provvisorio: i pagamenti provvisori mirano a ripristinare, prima del premio finale final, un diritto la cui esistenza non è seriamente contestata. In realtà, il pagamento provvisorio non è una misura provvisoria di per sé poiché il tribunale arbitrale deve valutare se la parte richiedente ha diritto a una certa somma di denaro prima della decisione finale. così, il pagamento provvisorio è piuttosto un rimedio provvisorio, che può essere revocato o modificato con il lodo finale.
Misure provvisorie disposte dai tribunali nazionali a sostegno dell'arbitrato
Gli arbitri non sono le uniche autorità autorizzate a concedere misure provvisorie relative a procedimenti arbitrali. I tribunali nazionali hanno il potere concorrente di concedere misure provvisorie in relazione a controversie arbitrali. In alcuni casi, i tribunali nazionali sono l'unica opzione realistica per un provvedimento provvisorio, poiché i tribunali nazionali hanno poteri che vanno oltre quelli dei tribunali arbitrali e i tribunali arbitrali non possono ordinare misure provvisorie prima che esistano.
Fino alla costituzione del tribunale arbitrale, non vi è evidentemente alcuna possibilità di ottenerne un provvedimento provvisorio. Nonostante gli sforzi di alcune istituzioni arbitrali per fornire meccanismi pre-arbitrali,[1] diverse istituzioni non offrono tale sede per misure provvisorie. Inoltre, qualora la misura provvisoria in questione coinvolga terzi, gli arbitri non sono praticamente in grado di fornire un sollievo efficace, in quanto privi di giurisdizione su terzi. conseguentemente, le parti che necessitano di un provvedimento urgente prima della costituzione del tribunale arbitrale in genere chiedono l'assistenza dei tribunali nazionali.
Questa autorità concorrente è prevista nella maggior parte delle legislazioni nazionali, in assenza di accordo contrario. Il Modello UNCITRAL di legge sull'arbitrato commerciale internazionale è un esempio rappresentativo: L'articolo 17 J prevede che i tribunali nazionali abbiano lo stesso potere dei tribunali arbitrali di emettere provvedimenti provvisori:
Articolo 17 J. Provvedimenti provvisori ordinati dal tribunale
Un tribunale ha lo stesso potere di emettere un provvedimento provvisorio in relazione a procedimenti arbitrali, indipendentemente dal fatto che il loro posto sia nel territorio di questo Stato, come ha in relazione ai procedimenti nei tribunali. Il tribunale esercita tale potere secondo le proprie procedure in considerazione delle caratteristiche specifiche dell'arbitrato internazionale.
Nella stessa vena, il Diritto svizzero sul diritto internazionale privato riconosce, anche se meno espressamente, l'assistenza dei tribunali nazionali a sostegno dei tribunali arbitrali, salvo diverso accordo tra le parti:
Arte. 185
Se è necessaria ulteriore assistenza da parte di un tribunale statale, è competente il tribunale della sede del tribunale arbitrale.
In alcuni paesi, le circostanze che consentono ai giudici nazionali di emettere provvedimenti provvisori sono limitate. Sezione 44 di 1996 Legge sull'arbitrato inglese specifica che i tribunali inglesi possono disporre provvedimenti provvisori in caso di urgenza o qualora il tribunale arbitrale non sia in grado di agire (es., l'assunzione delle prove dei testimoni, la conservazione delle prove, tra gli altri). Se una richiesta non è "urgente", il tribunale può concedere misure provvisorie solo con l'autorizzazione del tribunale o con l'accordo delle parti.
Rispetto alle regole istituzionali, Articolo 28(2) del 2021 Regole di arbitrato ICC prevede che le parti possano rivolgersi a qualsiasi giudice nazionale competente chiedendo misure provvisorie prima che la causa sia trasmessa al tribunale o "in circostanze appropriate anche dopo". Il Regolamento arbitrale della CPI va oltre e specifica che qualsiasi richiesta ad un'autorità giudiziaria di provvedimenti provvisori “non costituisce violazione o rinuncia alla convenzione arbitrale e non pregiudica i relativi poteri riservati al tribunale arbitrale" (Articolo 28(2)).
Il 2020 Regole di arbitrato della LCIA, a sua volta, indicare che sono ammesse le domande di provvedimenti cautelari o conservativi nei tribunali nazionali”prima della costituzione del Tribunale Arbitrale" e "dopo la costituzione del Tribunale Arbitrale, in casi eccezionali e previa autorizzazione del Tribunale Arbitrale, fino al premio finale" (Articolo 25.3).
La maggior parte delle leggi sull'arbitrato prevede che una domanda di rimedi provvisori o provvisori davanti ai tribunali nazionali non equivalga a una rinuncia al diritto di una parte di arbitrare. allo stesso modo, la maggior parte delle norme istituzionali prevede che la domanda di provvedimenti provvisori dinanzi ai tribunali nazionali non rinunci necessariamente ai diritti delle parti derivanti da una convenzione arbitrale, sebbene le parti siano generalmente libere di escludere le ordinanze del tribunale per misure provvisorie se lo desiderano.
[1] Vedi ad es., il 2012 Regolamento dell'arbitro pre-arbitrato ICC