Misure provvisorie alla luce della decisione della Corte internazionale di giustizia nel caso Sud Africa c. Israele

Le misure provvisorie sono un rimedio temporaneo concesso da corti e tribunali in circostanze eccezionali. Le misure provvisorie mirano a preservare i rispettivi diritti delle parti in attesa della decisione della corte o del tribunale.[1] Mentre è generalmente accettato che misure provvisorie possano essere concesse nell'arbitrato internazionale, come prima dell'ICJ, le circostanze in cui la parte che richiede la misura cautelare deve dimostrare al tribunale possono variare a seconda delle norme procedurali applicabili. Misure provvisorie internazionali

Norme che disciplinano le misure cautelari

La concessione di misure provvisorie è generalmente accettata come potere dei tribunali arbitrali. Lo prevede il diritto internazionale privato svizzero:

A meno che le parti non abbiano concordato diversamente, il tribunale arbitrale può, su richiesta di una festa, disporre provvedimenti provvisori o conservativi.[2]

allo stesso modo, lo prevedono le disposizioni del codice di procedura civile austriaco relative all'arbitrato internazionale:

Salvo diverso accordo tra le parti, il tribunale arbitrale può, su richiesta di una parte e sentita l'altra parte, ordinare contro l'altra parte le misure provvisorie o cautelari che ritiene necessarie in relazione all'oggetto della controversia se l'esecuzione del credito fosse altrimenti frustrata o notevolmente ostacolata, oppure c'era il rischio di un danno irreparabile. Il tribunale arbitrale può chiedere a qualsiasi parte di fornire adeguate garanzie in relazione a tale misura.[3]

Le disposizioni della legge svedese sull’arbitrato riconoscono anche il potere del tribunale arbitrale di concedere misure provvisorie:

A meno che le parti non abbiano concordato diversamente, gli arbitri possono, su richiesta di una festa, decidilo, durante il procedimento, la controparte deve adottare una determinata misura provvisoria per garantire la pretesa che deve essere giudicata dagli arbitri. Gli arbitri possono prescrivere che la parte che richiede il provvedimento cautelare debba fornire una ragionevole garanzia per il danno che potrebbe subire la controparte in conseguenza del provvedimento cautelare.[4]

Questa posizione si ritrova anche nelle norme procedurali, comprese le regole di arbitrato della LCIA 2000,[5] e il 2018 Regolamento arbitrale DIS, che lo prevedono:

A meno che le parti non abbiano concordato diversamente, il tribunale arbitrale può, su richiesta di una festa, disporre provvedimenti provvisori o conservativi, e può modificare, sospendere o revocare tale provvedimento. Il tribunale arbitrale trasmette la richiesta all'altra parte per osservazioni. Il tribunale arbitrale può chiedere a qualsiasi parte di fornire adeguate garanzie in relazione a tali misure.[6]

Le leggi procedurali nazionali e le norme istituzionali generalmente accettano il potere dei tribunali arbitrali di concedere misure provvisorie. tuttavia, mentre queste disposizioni conferiscono ai tribunali il potere di ordinare misure provvisorie, non specificano in quali circostanze tali misure dovrebbero essere ordinate. Ciò può essere dedotto dalla giurisprudenza internazionale, in particolare, la giurisprudenza della Corte internazionale di giustizia (ICJ).

Giurisprudenza della ICJ sulle misure provvisorie

Il diritto della Corte di giustizia di ordinare misure provvisorie è esplicitamente riconosciuto dall’art 41 dello Statuto della CIG.[7] Questo si legge:

Misure provvisorie ICJ

Sebbene l'art 41 non specifica le circostanze eccezionali richieste, la Corte, interpretando il disposto dell'art 41 dello Statuto, ha stabilito i seguenti requisiti:

A prima vista giurisdizione nel merito. La Corte ha precisato che è vietato concedere provvedimenti cautelari a meno che “appaiono le disposizioni invocate dal ricorrente, a prima vista, fornire una base su cui fondare la giurisdizione della Corte".[8]
Plausibilità dei diritti. La Corte ha affermato che il diritto che il ricorrente intende preservare deve essere un “destra[] quale [è] oggetto di controversia in sede giudiziaria".[9]
Rischio di pregiudizio e urgenza irreparabili. La Corte ha indicato che le misure provvisorie sono “giustificato solo in caso di urgenza, nel senso che è probabile che venga intrapresa un'azione lesiva dei diritti di una delle parti prima che venga presa la decisione finale".[10]

Sudafrica c. Israele

L'ICJ ha recentemente applicato questi requisiti Sudafrica c. Israele. Nella sua analisi di a prima vista Giurisdizione, l'ICJ ha confermato che potrà indicare misure provvisorie solo qualora lo ritenga opportuno a prima vista Giurisdizione. Il Sudafrica ha sostenuto che il fondamento della giurisdizione della Corte internazionale di giustizia risiede nell’articolo IX della Convenzione sul genocidio, il che subordina la giurisdizione della Corte all’esistenza di una controversia interpretativa, applicazione, o adempimento della Convenzione.[11] La Corte ha riscontrato l’esistenza di una controversia sul fatto che il Sudafrica ha rilasciato dichiarazioni pubbliche in cui esprimeva il proprio punto di vista sulle azioni di Israele, compresa la violazione della Convenzione sul genocidio, che Israele ha contestato.[12]

L’ICJ ha anche analizzato la plausibilità dei diritti che il Sudafrica vuole preservare. Poiché la giurisdizione della Corte si basa sulla Convenzione sul genocidio, l'ICJ lo ha ricordato ai sensi dell'articolo I della Convenzione, tutti gli Stati si sono impegnati a prevenire e punire il crimine di genocidio. La Corte ha riconosciuto la correlazione tra i diritti dei membri di gruppi protetti dalla Convenzione, gli obblighi che incombono sugli Stati parti, e il diritto di qualsiasi Stato parte di chiedere il rispetto della Convenzione da parte di un altro Stato parte. Facendo affidamento sulle informazioni delle agenzie delle Nazioni Unite, così come i funzionari israeliani, la Corte ha concluso che “almeno alcuni dei diritti rivendicati dal Sudafrica e per i quali chiede protezione sono plausibili."[13]

Sul rischio di pregiudizio irreparabile e di urgenza, l’ICJ ha ritenuto che la popolazione civile nella Striscia di Gaza resta altamente vulnerabile e ha ricordato che le azioni di Israele hanno provocato decine di migliaia di morti e feriti. inoltre, la Corte ha osservato che il presidente di Israele aveva annunciato che la guerra sarebbe durata molti più mesi. così, l'ICJ ha ritenuto che vi fosse urgenza, nel senso che esisteva il rischio concreto ed imminente che si verificasse un pregiudizio irreparabile prima della sua decisione definitiva.[14] così, la Corte ne ha indicati molti, ma non tutto, delle misure preliminari richieste dal Sudafrica.[15]

Riepilogo

Sebbene il diritto a un tribunale di concedere misure provvisorie sia universalmente riconosciuto, i suoi requisiti non sono universalmente applicati. La giurisprudenza dell’ICJ ha stabilito che il richiedente deve dimostrare a prima vista Giurisdizione, la plausibilità dei suoi diritti, e un rischio di pregiudizio irreparabile e di urgenza per la Corte di indicare misure istruttorie, come sottolineato nell’ordinanza della Corte n Sudafrica c. Israele.