Le parti che hanno firmato un accordo arbitrale vincolante lo sono, in linea di principio, vincolato dai suoi termini. Una volta che sorge una controversia e un richiedente avvia procedimenti arbitrali contro un convenuto, un presupposto generale è che le parti coopereranno e parteciperanno attivamente al procedimento. In pratica, però, può succedere che l'altra parte, di solito il rispondente, si rifiuta semplicemente di partecipare a procedimenti arbitrali, o dall'inizio dell'arbitrato o nelle fasi successive.
Esistono vari motivi per cui gli intervistati potrebbero decidere di non partecipare. Questi includono, per esempio, vincoli finanziari, ristrutturazione, protezione della moratoria controllata dal tribunale, procedure di liquidazione o, semplicemente, per risparmiare denaro e quindi tentare di resistere al premio in fase di esecuzione. Indipendentemente dai motivi alla base della decisione del convenuto di non partecipare, una domanda pratica che rimane è cosa succede in caso di mancata partecipazione dell'altra parte e in che modo gli arbitri possono garantire che possano rendere esecutiva ex parte premio?
Da un punto di vista procedurale, la maggior parte delle regole arbitrali prevede che in assenza della partecipazione di un intervistato, il procedimento arbitrale continuerà comunque il ex parte base.[1] Le regole ICC, Articolo 6(8) fornisce, “Se una delle parti rifiuta o non partecipa all'arbitrato o ad una sua fase, l'arbitrato procederà nonostante tale rifiuto o fallimento.” Disposizioni analoghe sono previste anche nel Regole LCIA, Articolo 15.8; Regole SIAC, Regola 20.9; Regole UNCITRAL, Articolo 30; Regole SCC, Articolo 35.2, per citarne solo alcuni. Legge modello UNCITRAL, Articolo 25, prevede inoltre esplicitamente il potere del tribunale arbitrale di emettere un ex parte assegnazione in caso di mancata partecipazione di un rispondente:
Salvo diverso accordo tra le parti, Se, senza mostrare una causa sufficiente,
(un') il richiedente non riesce a comunicare la sua dichiarazione di reclamo in conformità con l'articolo 23(1), il tribunale arbitrale chiude il procedimento;
(B) il convenuto non comunica la sua dichiarazione di difesa ai sensi dell'articolo 23(1), il tribunale arbitrale prosegue il procedimento senza considerare tale fallimento di per sé come un'ammissione delle accuse del richiedente;
(C) qualsiasi parte non si presenta in un'audizione o produce prove documentali, il tribunale arbitrale può proseguire il procedimento ed emettere la sentenza sugli elementi di prova dinanzi ad esso.
Una disposizione simile è contenuta anche nella sezione 41 del Legge sull'arbitrato inglese 1996 e in una serie di altre leggi nazionali sull'arbitrato, in particolare quelli che si basano sulla Legge modello UNCITRAL.
È pertanto un principio consolidato di arbitrato internazionale che gli arbitri hanno il potere intrinseco di proseguire i procedimenti arbitrali quando l'altra parte rifiuta di partecipare e di ex parte premio. Come spiegato da uno dei principali commentatori sull'arbitrato commerciale internazionale, Sig. Gary Nato, i tribunali hanno il potere intrinseco di condurre procedimenti in assenza di una parte, anche senza un'autorizzazione esplicita da norme istituzionali o nazionali.[2]
È importante notare, però, Che un “premio predefinito” significa necessariamente un premio a favore del richiedente, in quanto non implica il cosiddetto “confessione fantascienza” o “confessione esplicita”, come nel caso di alcuni sistemi nazionali. Significa semplicemente che i tribunali arbitrali hanno il potere di condurre ex parte procedimenti arbitrali anche senza la partecipazione dell'altra parte, indipendentemente dal suo risultato.
Un problema pratico che rimane è che né le norme procedurali né le leggi sull'arbitrato offrono ulteriori indicazioni su come dovrebbero essere condotte le procedure arbitrali in caso di rifiuto di una parte di partecipare. Per questa ragione, il Chartered Institute of Arbitrators ha emesso un Linee guida per la pratica dell'arbitrato internazionale su Non partecipazione al partito, fornire una serie utile di linee guida sulle migliori pratiche nell'arbitrato commerciale internazionale nei casi in cui una parte rifiuta di partecipare alla procedura arbitrale. Queste linee guida offrono alcuni consigli pratici su come condurre i procedimenti di fronte a una parte che non partecipa (Articolo 1); elencano anche i fattori che gli arbitri dovrebbero prendere in considerazione quando un richiedente non partecipa (Articolo 2); citano anche i fattori che gli arbitri dovrebbero prendere in considerazione quando un intervistato non partecipa (Articolo 3) (che si verifica più frequentemente nella pratica) e, finalmente, suggeriscono cosa fare in caso di mancata partecipazione di una parte a un'audizione programmata (Articolo 4).
Come arbitri hanno il dovere di rendere un premio valido ed esecutivo, in caso di mancata partecipazione dell'altra parte, è richiesta una particolare diligenza da parte degli arbitri nello svolgimento del procedimento per ridurre il rischio di contestazione del lodo. Innanzitutto è garantire che l'altra parte sia a conoscenza dei procedimenti arbitrali in corso. Ciò include la garanzia che l'altra parte sia stata debitamente informata dell'inizio del procedimento arbitrale e abbia ricevuto la Richiesta di arbitrato / Avviso di arbitrato. Ciò vale anche per altre fasi procedurali nel corso di un arbitrato. L'arbitro deve inoltre garantire che l'altra parte abbia avuto la giusta opportunità di presentare il proprio caso e, se decide, per iniziare a partecipare in qualsiasi momento. In pratica, assicurando che l'altra parte abbia ricevuto tutte le notifiche, documenti e corrispondenza relativi al caso possono essere facilmente provati da “leggere” e “consegna” ricevute per ogni email scambiata, e fornendo copie cartacee di tutti i documenti e la corrispondenza nel registro, insieme alla prova di consegna. In poche parole, garantire che l'altra parte sia stata debitamente e tempestivamente informata di ogni fase del procedimento arbitrale e abbia ricevuto ogni singolo documento presentato nel verbale è importante al fine di non affrontare le sfide in fase di esecuzione.
In realtà, una volta ex parte il premio è stato reso, la palla è quindi con le corti di esecuzione. Mentre gli arbitri hanno il dovere di rendere un premio esecutivo e, certamente, dovrebbe fare tutto ciò che è in loro potere per limitare i potenziali motivi della sua sfida, e se, il premio effettivo verrà applicato, dipende in gran parte dalla giurisdizione esecutiva in questione, le leggi nazionali applicabili e una serie di altre considerazioni pratiche, per esempio, se il rispondente ha beni e / o può essere costretto a pagare gli importi dovuti dai tribunali locali.
[1] Regole ICC, Articolo 6(8); Regole LCIA, Articolo 15.8; Regole UNCITRAL, Articolo 30, Regole SIAC, Regola 20.9; Regole SCC, Articolo 35.2.
[2] Gary Nato, Arbitrato commerciale internazionale, vol. 3, (2d ed., Kluwer Law International 2014), P. 3027.
Di Nina Jankovic, Aceris Law LLC