Su 17 dicembre 2020, l'associazione internazionale degli avvocati (“DIVERSO") ha adottato una terza edizione rivista delle sue Regole sull'assunzione delle prove nell'arbitrato internazionale (il "2020 DIVERSO Regole"), che sostituisce il 2010 versione attualmente in vigore (il "2010 Regole IBA"). Salvo diverso accordo, il 2020 Le Regole IBA si applicheranno a tutti gli arbitrati in cui le parti convengono di applicare le Regole IBA successivamente 17 dicembre 2020, sia come parte del loro accordo arbitrale o nella fase di determinazione delle regole di procedura in un arbitrato in corso o futuro. Le revisioni, che vengono analizzati di seguito, sono minori e di natura incrementale.
Lo scopo delle regole IBA sull'assunzione delle prove nell'arbitrato internazionale
Pubblicato per la prima volta in 1999, le Regole IBA sull'assunzione delle prove nell'arbitrato internazionale sono uno strumento di soft law che comprende solo nove articoli. Le Regole IBA combinano pratiche di diritto civile e di diritto comune per l'assunzione delle prove e sono frequentemente adottate in ambito commerciale, così come gli investimenti, arbitrati internazionali. Il loro scopo è fornire un efficiente processo di raccolta delle prove integrando le leggi, così come istituzionali e a regole applicabili nell'arbitrato internazionale, che normalmente non sono sufficientemente specifici per cogliere l'ampiezza delle questioni che possono sorgere durante il processo di raccolta delle prove (vedere Preambolo, per. 1 di 2020 e 2010 Regole IBA).
Chiave Cambiamenti di 2020 Regole IBA sull'assunzione delle prove nell'arbitrato internazionale
L'obiettivo principale di 2020 Le regole IBA erano di snellire le regole e fornire maggiore chiarezza. In poche parole, le modifiche principali includono (un') aggiungendo sicurezza informatica e protezione dei dati all'elenco delle questioni probatorie che si propone di discutere tra il tribunale arbitrale e le parti durante la loro consultazione sulle questioni probatorie (Articolo 2), (B) fornitura, in termini espliciti, per la possibilità di tenere audizioni virtuali (Articolo 8) e includendo una definizione per il termine "Audizione a distanza" (Sezione Definizioni), così come (C) inserendo una disposizione che autorizzi espressamente il tribunale arbitrale ad escludere potenzialmente prove ottenute illegalmente (Articolo 9).
Utili materiali di accompagnamento
Un utile redline confronto del 2020 e 2010 Regole IBA, come pubblicato sul sito web dell'IBA, è disponibile qui. Potresti anche trova qui un commento completo aggiornato sul 2020 Regole IBA (il "Commento") rilasciato da 2020 Task Force di revisione IBA.
Chiave Cambiamenti di 2020 Regole IBA in modo più dettagliato
Ambito di applicazione (Articolo 1)
Nell'articolo 1(2) del 2020 Regole IBA, si specifica ora che le parti possono applicare le Regole IBA "in tutto o in parte".
Questa è un'aggiunta minore, come già chiarito al paragrafo 2 del preambolo del 2010 Regole IBA (che è rimasto invariato nel 2020 Regole IBA), a condizione che "Le Parti ed i Tribunali Arbitrale possono adottare le Regole di Prova dell'IBA, in tutto o in parte, per governare i procedimenti arbitrali, oppure possono modificarli o utilizzarli come linee guida nello sviluppo delle proprie procedure."
Cybersecurity e protezione dei dati (Articolo 2)
Il 2020 Le norme IBA hanno aggiunto la sicurezza informatica e la protezione dei dati nell'elenco delle questioni probatorie proposte per essere discusse tra il tribunale arbitrale e le parti durante la consultazione iniziale sulle questioni probatorie (Articolo 2(2)(e) del 2020 Regole IBA):
Articolo 2 - Consultazione su questioni probatorie
2. La consultazione su questioni probatorie può riguardare l'ambito, tempistica e modalità di assunzione delle prove, Compreso, nella misura applicabile:
(un') la preparazione e la presentazione delle dichiarazioni dei testimoni e delle relazioni degli esperti;
(B) l'assunzione di testimonianze orali in qualsiasi udienza probatoria;
(C) i requisiti, procedura e formato applicabili alla produzione dei documenti;
(D) il livello di protezione della riservatezza da accordare alle prove nell'arbitrato;
(e) il trattamento di eventuali problemi di sicurezza informatica e protezione dei dati;
(f) la promozione dell'efficienza, economia e conservazione delle risorse in relazione all'assunzione delle prove.
Arbitrato internazionale, per il frequente coinvolgimento di più soggetti e dati sensibili, può essere suscettibile agli attacchi informatici. Questo è successo, per esempio, nel 2015, quando il sito web della Corte permanente di arbitrato è stato violato durante un arbitrato tra Cina e Filippine su una controversia sul confine marittimo politicamente sensibile. Puoi fare riferimento alla nostra discussione sulla questione di sicurezza informatica nell'arbitrato internazionale qui.
Nell'area post-GDPR, e dati i vari regimi di protezione dei dati in atto in tutto il mondo, la protezione dei dati è particolarmente importante anche per la maggior parte degli attori economici coinvolti nell'arbitrato internazionale.
Il Commentario stabilisce anche che tra le risorse che i partiti e i tribunali possono trovare utili per considerare queste questioni ci sono le Tabella di marcia ICCA-IBA per la protezione dei dati nell'arbitrato internazionale e il Protocollo ICCA-NYC Bar-CPR sulla sicurezza informatica nell'arbitrato internazionale.
Documenti (Articolo 3)
Il 2020 Le regole IBA semplificano ulteriormente il processo di produzione dei documenti come segue.
È stata aggiunta una nuova frase alla fine dell'articolo 3(5) che fornisce quello, se così diretto dal tribunale, le parti possono rispondere alle obiezioni relative alla produzione di documenti (“In caso affermativo diretto dal Tribunale Arbitrale, e nel tempo così ordinato, la parte richiedente può rispondere all'obiezione."), come spesso accade nella pratica:
Articolo 3 - Documenti
5. Se la Parte a cui è indirizzata la Richiesta di Produzione ha un'obiezione ad alcuni o tutti i Documenti richiesti, formula l'obiezione per iscritto al Tribunale Arbitrale e alle altre Parti entro il termine stabilito dal Tribunale Arbitrale. I motivi di tale opposizione saranno quelli di cui all'art 9.2 o 9.3, o il mancato rispetto di uno qualsiasi dei requisiti di cui all'art 3.3. In caso affermativo diretto dal Tribunale Arbitrale, e nel tempo così ordinato, la parte richiedente può rispondere all'obiezione.
Articolo 3(7) ora chiarisce (eliminando la frase "in consultazione con le parti") che non è necessario che il tribunale arbitrale si consulti con le parti quando si considera un "Richiesta di produzione", che riflette ancora una volta ciò che di solito accade nella pratica:
Articolo 3 - Documenti
7. Entrambe le parti possono, entro il termine disposto dal Tribunale Arbitrale, chiedere al Tribunale Arbitrale di pronunciarsi sull'opposizione. Allora il Tribunale Arbitrale, in consultazione con le parti e in modo tempestivo, considera la richiesta di produzione, l'obiezione e qualsiasi risposta ad essa.
Il 2020 Task Force di revisione chiarita anche all'inizio dell'articolo 3(12) che le disposizioni di cui all'art 3(12) applicare "a meno che le Parti non convengano diversamente o, in assenza di tale accordo, il Tribunale Arbitrale decide diversamente". Il Commentario spiega che tali "prenotazione apparso nel 2010 Regolamento IBA sulle prove solo nell'art 3.12(B) e in parte all'art 3.12(C), ma la Task Force ha concluso che si applica correttamente a tutti e quattro [ora cinque] sottosezioni dell'art 3.12."
Ulteriore, Articolo 3(12)(D) del 2010 Regole IBA, purché "le traduzioni dei documenti devono essere presentate insieme agli originali e contrassegnate come traduzioni con la lingua originale identificata." Il 2020 Le regole IBA ora fanno utilmente la seguente distinzione: ai sensi dell'articolo riveduto 3(12)(D) del 2020 Regole IBA, documenti che sono "prodotto in risposta a una richiesta di produzione non deve essere tradotto". Ancora, documenti "in una lingua diversa dalla lingua dell'arbitrato che sono sottoposte al Tribunale Arbitrale devono essere accompagnate da traduzioni contrassegnate come tali" (nuovo articolo 3(12)(e) del 2020 Regole IBA):
Articolo 3 - Documenti
12. Per quanto riguarda la forma di presentazione o produzione di Documenti, a meno che le Parti non convengano diversamente o, in assenza di tale accordo, il Tribunale Arbitrale decide diversamente:
(un') le copie dei documenti devono essere conformi agli originali e, su richiesta del Tribunale Arbitrale, qualsiasi originale deve essere presentato per l'ispezione;
(B) I documenti che una Parte conserva in formato elettronico devono essere presentati o prodotti nella forma più conveniente o economica per essa ragionevolmente utilizzabile dai destinatari;
(C) una Parte non è obbligata a produrre più copie di Documenti sostanzialmente identici;
(D) I documenti da produrre in risposta a una richiesta di produzione non devono essere tradotti; e
(e) I documenti in una lingua diversa dalla lingua dell'arbitrato presentati al Tribunale Arbitrale devono essere accompagnati da traduzioni contrassegnate come tali.
Testimoni di fatto (Articolo 4)
Articolo 4(6) del 2020 Le regole IBA sono state ora modificate per chiarire che le dichiarazioni dei testimoni di secondo turno possono riguardare "nuovi sviluppi fattuali che non avrebbero potuto essere affrontati in una precedente dichiarazione di un testimone", a cui si fa riferimento o meno nelle precedenti osservazioni di un'altra parte:
Articolo 4 - Testimoni dei fatti
6. Se vengono presentate dichiarazioni di testimoni, qualsiasi Parte può, entro il termine disposto dal Tribunale Arbitrale, sottoporre al Tribunale Arbitrale e alle altre Parti le dichiarazioni dei testimoni riviste o aggiuntive, comprese le dichiarazioni di persone non precedentemente nominate come testimoni, fintanto che tali revisioni o aggiunte rispondono solo a:
(un') questioni contenute nelle dichiarazioni dei testimoni di un'altra parte, Relazioni di esperti o altre osservazioni che non sono state precedentemente presentate nell'arbitrato; o
(B) nuovi sviluppi fattuali che non avrebbero potuto essere affrontati in una precedente dichiarazione di un testimone.
Esperti nominati dal partito (Articolo 5)
allo stesso modo, Articolo 5(3) del 2020 Regole IBA, ora chiarisce che le relazioni di esperti di secondo turno possono catturare "nuovi sviluppi che non avrebbero potuto essere affrontati in una precedente relazione di esperti":
Articolo 5 - Esperti nominati dal partito
3. Se vengono inviati rapporti di esperti, qualsiasi Parte può, entro il termine disposto dal Tribunale Arbitrale, sottoporre al Tribunale Arbitrale e alle altre Parti le Relazioni degli Esperti rivedute o aggiuntive, comprese relazioni o dichiarazioni di persone non precedentemente identificate come Esperti di Parte, fintanto che tali revisioni o aggiunte rispondono solo a:
(un') questioni contenute nelle dichiarazioni dei testimoni di un'altra parte, Relazioni di esperti o altre osservazioni che non sono state precedentemente presentate nell'arbitrato; o
(B) nuovi sviluppi che non avrebbero potuto essere affrontati in una precedente relazione di esperti.
Esperti nominati dal tribunale (Articolo 6)
Articolo 6(3) il 2010 Le regole IBA si leggono come segue:
Articolo 6 - Esperti nominati dal tribunale
3. Fermo restando quanto previsto dall'art 9.2, l'esperto designato dal tribunale può richiedere a una parte di fornire qualsiasi informazione o di fornire accesso a qualsiasi documento, merce, campioni, proprietà, macchinari, sistemi, processi o sito per l'ispezione, nella misura pertinente al caso e materiale per il suo esito. L'autorità di un esperto nominato dal tribunale per richiedere tali informazioni o accesso è la stessa dell'autorità del tribunale arbitrale.
Nell'articolo modificato 6(3) del 2020 Regole IBA, la seconda frase (“L'autorità di un esperto nominato dal tribunale per richiedere tali informazioni o accesso è la stessa dell'autorità del tribunale arbitrale.") è stato cancellato.
Ai sensi del Commento, non c'era "necessità di delineare la portata del potere dell'esperto nominato dal tribunale di richiedere l'accesso oltre le disposizioni della prima frase dell'articolo 6.3", che prevede che l'esperto possa richiedere informazioni "nella misura pertinente al caso e materiale per il suo esito."Il Commentario chiarisce ulteriormente che questa frase"potrebbe essere interpretato erroneamente per suggerire che l'esperto nominato dal tribunale avrebbe il potere di risolvere eventuali controversie sulle informazioni o sull'accesso, Compreso, per esempio, afferma che le informazioni erano privilegiate, il che sarebbe incompatibile con la frase di cui all'art 6.3 che prevede che il tribunale arbitrale risolva tali controversie."
Audizioni a distanza (Articolo 8 & definizioni)
Il paragrafo appena inserito 2 dell'articolo 8 (Audizione probatoria) del 2020 Regole IBA, introduce la possibilità di detenzione audizioni virtuali, che divenne la nuova normalità durante il Pandemia di covid-19:
Articolo 8 - Audizione remota
2. Su richiesta di una Parte o di propria iniziativa, il Tribunale Arbitrale può, previa consultazione con le parti, ordinare che l'udienza probatoria sia condotta come udienza a distanza. In quell'evento, il Tribunale Arbitrale si consulta con le Parti al fine di stabilire un protocollo di udienza a distanza per condurre l'udienza a distanza in modo efficiente, equamente e, nella misura del possibile, senza interruzioni involontarie. Il protocollo può affrontare:
(un') la tecnologia da utilizzare;
(B) test anticipati della tecnologia o formazione sull'uso della tecnologia;
(C) considerando i tempi di inizio e fine, in particolare, i fusi orari in cui si troveranno i partecipanti;
(D) come i documenti possono essere presentati davanti a un testimone o al Tribunale Arbitrale; e
(e) misure per garantire che i testimoni che rendono testimonianza orale non siano influenzati o distratti in modo improprio.
di conseguenza, alla Sezione “Definizioni” che precede gli artt. viene inoltre aggiunta la definizione di “Audizione a distanza”, che recita come segue:
"Audizione a distanza" indica un'udienza condotta, per l'intera udienza o parti di essa, o solo rispetto a determinati partecipanti, utilizzando la teleconferenza, videoconferenza o altra tecnologia di comunicazione alla quale partecipano contemporaneamente persone in più luoghi.
Ricevibilità e valutazione delle prove (Articolo 9)
Una disposizione appena inserita nell'art 9(3) del 2020 Il regolamento IBA stabilisce che il tribunale "Maggio, su richiesta di una parte o di propria iniziativa, escludere prove ottenute illegalmente."Il commento fornisce l'esempio di una registrazione di una conversazione senza il permesso di coloro che sono coinvolti in un paese in cui tale atto sarebbe illegale. Tale registrazione ai sensi del nuovo articolo 9(3) può essere espressamente ritenuto inammissibile dal tribunale.
Il Commentario spiega anche che i redattori del 2020 Regole IBA "ha contemplato l'acquisizione delle circostanze specifiche in cui tali prove dovrebbero essere escluse, ma ha concluso che non vi era un chiaro consenso sulla questione." Infatti, le legislazioni nazionali sull'ammissibilità delle prove ottenute illegalmente variano, così come le sentenze dei tribunali arbitrali sulla questione, quale, come spiegato nel Commentario, hanno tenuto conto di criteri diversi, ad esempio "se la parte che offre le prove fosse coinvolta nell'illegalità, considerazioni di proporzionalità e se le prove sono materiali e il risultato-determinante, se le prove sono entrate nel pubblico dominio attraverso "fughe di notizie" pubbliche, e la chiarezza e la gravità dell'illegalità. "
***
Complessivamente, pur non rivoluzionario, il 2020 Le regole IBA introducono aggiunte di benvenuto che sono principalmente orientate a fornire maggiore chiarezza, pur riconoscendo le pratiche e gli sviluppi prevalenti recenti, come il passaggio dalle udienze fisiche a quelle a distanza, causato dalla pandemia COVID-19, nonché la necessità di tenere conto delle questioni di sicurezza informatica e protezione dei dati che possono sorgere in un arbitrato internazionale.