In arbitrato internazionale, sicurezza per i reclami, chiamata anche sicurezza per il pagamento,[1] appartiene ad una categoria di provvedimenti cautelari o provvisori che possono essere richiesti prima dell'emissione del lodo finale. Se concesso dal tribunale arbitrale, consiste in “una sorta di anticipo designato a garantire il pagamento e/o l'esecuzione del lodo finale qualora il ricorrente dimostri di avere ragione nel merito della causa controversa."[2] Una garanzia per i crediti può assumere varie forme, es, a titolo di deposito in un conto vincolato o di una garanzia bancaria.
Al fine di garantire il pagamento di un futuro lodo arbitrale, che spesso richiede tempo, costi e sforzi per i procedimenti di esecuzione e comporta rischi, come il rischio che il convenuto dissipi beni durante il procedimento arbitrale o dichiari il fallimento in caso di lodo negativo, richiedere la sicurezza per il pagamento ha un ovvio appeal: se una parte vince l'arbitrato, è in atto una garanzia che garantisce che otterrà effettivamente il pagamento.
Nelle sezioni seguenti, discuteremo prima la possibilità di richiedere la garanzia per i reclami nell'arbitrato internazionale, sotto diverse regole arbitrali. Poi, esamineremo le risultanze del lodo parziale reso di recente in an a caso di arbitrato, Preble-Rish Haiti v. BMPAD.
Sicurezza per i reclami nell'arbitrato internazionale – Panoramica
È piuttosto raro che le regole dell'arbitrato istituzionale contengano una disposizione specifica in merito al potere del tribunale di disporre la cauzione per i crediti. Questo è il caso, per esempio, dell'articolo 25.1(io) del Regole di arbitrato della LCIA che prevede che il tribunale arbitrale abbia il potere di "ordinare a qualsiasi parte convenuta di un reclamo, domanda riconvenzionale o domanda riconvenzionale per garantire la totalità o una parte dell'importo della controversia, a titolo di deposito o fideiussione bancaria o in altro modo." Allo stesso modo, Articolo 48 del Regole di arbitrato dell'OMPI afferma che il tribunale può emettere "qualsiasi ordine provvisorio o prendere altre misure che ritenga necessarie, comprese le ingiunzioni e i provvedimenti per la conservazione dei beni facenti parte dell'oggetto della controversia, come un ordine per il loro deposito presso una terza persona o per la vendita di beni deperibili. Il Tribunale può subordinare la concessione di tali misure ad un'adeguata cauzione fornita dalla parte richiedente."
Quando il potere di concedere garanzie per i crediti non è esplicitamente stabilito nel regolamento arbitrale, si ritiene generalmente che derivi dal potere dei tribunali arbitrali di concedere un'ampia gamma di misure provvisorie o provvisorie.[3]
Detto ciò, nell'arbitrato commerciale internazionale, le richieste di garanzia per i crediti sono generalmente concesse solo in circostanze eccezionali. La parte che fa tale richiesta deve tipicamente dimostrare, insieme ad altri requisiti per il provvedimento provvisorio, come il requisito dell'urgenza, che è improbabile che un lodo reso in suo favore venga eseguito nei confronti della parte soccombente.[4] Per esempio, nel lodo provvisorio reso nella causa ICC n. 8786, il tribunale arbitrale ha respinto la richiesta di cauzione per le pretese ritenendo che la parte richiedente non avesse «dimostrare a prima vista che un lodo reso a suo favore non sarebbe esecutivo in Turchia."[5]
In arbitrato di investimento, però, le possibilità che una parte richiedente, più comunemente l'investitore, riesce a dimostrare che un lodo favorevole non sarebbe esecutivo sono piuttosto scarse dato che è improbabile che gli Stati si trovino in condizioni di miseria, contraria ai privati. Per esempio, nel Dirk Herzig v. Turkmenistan Astuccio, in una brevissima considerazione della richiesta di sicurezza del ricorrente per la sua richiesta, il tribunale ha ritenuto che «[T]o il meglio delle conoscenze del Tribunale, Il Turkmenistan ha ragione nel dire che un ordine di garanzia per il reclamo non ha precedenti, e per una buona ragione."[6] Il tribunale ha poi respinto la richiesta.
I risultati nel Preble-Rish Haiti v. BMPAD Astuccio
In questo caso, il richiedente, Preble-Rish Haiti (“PRH"), una società a responsabilità limitata registrata ad Haiti, ha sollevato diversi reclami per un importo di USD 30 milioni derivanti da tre contratti conclusi con la resistente, il Ufficio per la monetizzazione del programma di assistenza allo sviluppo (“BMPAD"), un'agenzia del governo della Repubblica di Haiti, per quanto riguarda la fornitura di gasolio, carburante per jet e benzina. In arbitrato, PRH ha chiesto il pagamento delle fatture in sospeso, più interessi e risarcimento per mancato guadagno.
All'inizio di a arbitrato con sede a New York, BMPAD ha presentato ricorso alla Corte Suprema dello Stato di New York, chiedere la sospensione dell'arbitrato sulla base del fatto che la clausola compromissoria contenuta nei contratti era proceduralmente carente e invalida ai sensi del diritto haitiano, nonché una richiesta di ordine restrittivo temporaneo. Mentre la mozione per restare era pendente, PRH ha chiesto che il Collegio Arbitrale (il "Pannello") emettere un'aggiudicazione parziale provvisoria della sicurezza nella somma di USD 30 milione.
Nella sua sentenza, il Collegio ha dapprima sottolineato che il “il potere degli arbitri di ordinare a una parte di fornire una garanzia pre-lodo è fermamente stabilito nella giurisprudenza che interpreta la legge sull'arbitrato federale".[7] Pur precisando che il “l'obiettivo generale della richiesta di sicurezza è impedire che un lodo finale nell'arbitrato sia una vittoria di Pirro",[8] il Collegio ha inoltre sottolineato che la garanzia per i crediti non deve essere concessa alla leggera. Anziché, mentre si pronuncia sulla richiesta, gli arbitri devono prendere in considerazione diversi criteri, Compreso, inter alia:[9]
- “la probabilità che la domanda venga accolta nel merito", e
- “qualora vi sia il rischio che il lodo non venga soddisfatto a causa della situazione finanziaria del debitore del lodo o per altri motivi."
Probabilità che il reclamo abbia successo nel merito
Il Collegio ha analizzato gli obblighi delle parti nonché gli elementi di fatto presentati nella fase dell'arbitrato e ha concluso che l'attore aveva fatto “sufficiente a dimostrare che è probabile che prevalga nel merito rispetto alle sue pretese per giustificare un lodo per cauzione"Pari a USD 23 milione.[10] tuttavia, ha chiarito che "queste determinazioni della probabilità di successo nel merito sono solo ai fini di questo premio provvisorio di sicurezza [e], in ulteriori procedimenti in questo arbitrato prima dell'emissione di un Lodo Finale nel merito, BMPAD continuerà ad avere piena opportunità di contestare le affermazioni di PRH, contestare le prove e i testimoni presentati da PRH, e presentare i propri testimoni e prove, se dovesse cambiare la sua posizione attuale e scegliere di sfruttare tale opportunità."[11]
Rischio che un premio non venga soddisfatto
Nella sua dichiarazione di reclamo, PRH ha sostenuto che la sua richiesta era giustificata poiché sarebbe stato difficile far valere un lodo finale contro il convenuto ad Haiti poiché "i tribunali haitiani sono controllati"[12] dal governo che era esso stesso”in pericolo di crollo totale".[13] Più specificatamente, PRH ha sottolineato che “[f]i rapimenti di o-riscatto sono aumentati in modo esponenziale nell'ultimo anno, l'influenza delle bande armate sta crescendo e [...] Haiti ha subito cicli di proteste e disordini civili sulla legittimità dell'attuale governo."[14] It deplored that the current government could be easily replaced by a transitional government that would be likely “non disposto a onorare i debiti contratti dalla precedente amministrazione."[15] BMPAD objected to such arguments, qualificandoli come "molto esagerato” e sosteneva che qualsiasi premio “potrebbe essere facilmente imposto contro [Stato] beni ovunque nel mondo."[16]
Durante la valutazione della richiesta, il pannello ha osservato che, nel passato, il convenuto aveva fatto diversi commenti suggerendo che avrebbe "non rispettare volontariamente un premio in questo caso"[17] e ha concluso che "esiste un rischio sostanziale che qualsiasi lodo a favore di PRH in questo arbitrato [voluto] non essere soddisfatto e che il successo di PRH nell'ottenere un tale premio [voluto] sia resa una vittoria di Pirro".[18]
Sulla base di questi risultati, il Pannello ha ordinato al convenuto di inviare una cauzione pari a USD 23 milioni”in un conto vincolato che sarà stabilito dalle parti e detenuto da una banca di New York di prim'ordine che fungerà da agente escrow".[19]
In conclusione, mentre raramente concesso, può valere la pena considerare la richiesta di una garanzia per i reclami nei casi in bianco e nero contro i convenuti per i quali è improbabile che si conformino a un lodo arbitrale.
Zuzana Vysudilova, Aceris Law LLC
[1] UN. Fiume verde, “Misure provvisorie nell'arbitrato commerciale internazionale", Kluwer Law International (2005), P. 213.
[2] UN. Fiume verde, “Misure provvisorie nell'arbitrato commerciale internazionale", Kluwer Law International (2005), P. 213.
[3] UN. Fiume verde, “Misure provvisorie nell'arbitrato commerciale internazionale", Kluwer Law International (2005), P. 213.
[4] UN. Fiume verde, “Misure provvisorie nell'arbitrato commerciale internazionale", Kluwer Law International (2005), P. 213.
[5] Caso ICC n. 8786, Premio provvisorio, Bollettino ICC International Court of Arbitration Vol. 11, No. 1, P. 81.
[6] Dirk Herzig come curatore fallimentare del patrimonio di Unionmatex Industrieanlagen GmbH v. Turkmenistan, Caso ICSID n. ARB/18/35, Decisione sulla richiesta di garanzia per i costi del convenuto e sulla richiesta di garanzia per il credito del ricorrente, 27 gennaio 2020, per. 68.
[7] Preble-Rish Haiti SA c. Repubblica di Haiti, Ufficio per la monetizzazione del programma di assistenza allo sviluppo, a arbitrato, Premio Finale Parziale, 6 agosto 2021, per. 66. Guarda anche Banca di assicurazione statale v. Reciproco. Ufficio Marittimo, Inc., 344 F.3d 255, 262-63 (2d Cir. 2003); Yasuda fuoco & assicurazione marittima. co. d'Europa v. Compagnia di incidenti continentali, 37 F.3d 345, 348 (7esimo cir. 1994); o Società di vendita di carbone di Island Creek. v. Città di Gainesville, Florida, 729 F.2d 1046, 1049 (6esimo cir. 1984).
[8] Preble-Rish Haiti SA c. Repubblica di Haiti, Ufficio per la monetizzazione del programma di assistenza allo sviluppo, a arbitrato, Premio Finale Parziale, 6 agosto 2021, per. 66.
[9] Preble-Rish Haiti SA c. Repubblica di Haiti, Ufficio per la monetizzazione del programma di assistenza allo sviluppo, a arbitrato, Premio Finale Parziale, 6 agosto 2021, per. 66.
[10] Preble-Rish Haiti SA c. Repubblica di Haiti, Ufficio per la monetizzazione del programma di assistenza allo sviluppo, a arbitrato, Premio Finale Parziale, 6 agosto 2021, per. 98.
[11] Preble-Rish Haiti SA c. Repubblica di Haiti, Ufficio per la monetizzazione del programma di assistenza allo sviluppo, a arbitrato, Premio Finale Parziale, 6 agosto 2021, per. 100.
[12] Preble-Rish Haiti SA c. Repubblica di Haiti, Ufficio per la monetizzazione del programma di assistenza allo sviluppo, a arbitrato, Premio Finale Parziale, 6 agosto 2021, per. 101.
[13] Preble-Rish Haiti SA c. Repubblica di Haiti, Ufficio per la monetizzazione del programma di assistenza allo sviluppo, a arbitrato, Premio Finale Parziale, 6 agosto 2021, per. 101.
[14] Preble-Rish Haiti SA c. Repubblica di Haiti, Ufficio per la monetizzazione del programma di assistenza allo sviluppo, a arbitrato, Premio Finale Parziale, 6 agosto 2021, per. 101.
[15] Preble-Rish Haiti SA c. Repubblica di Haiti, Ufficio per la monetizzazione del programma di assistenza allo sviluppo, a arbitrato, Premio Finale Parziale, 6 agosto 2021, per. 101.
[16] Preble-Rish Haiti SA c. Repubblica di Haiti, Ufficio per la monetizzazione del programma di assistenza allo sviluppo, a arbitrato, Premio Finale Parziale, 6 agosto 2021, per. 103.
[17] Preble-Rish Haiti SA c. Repubblica di Haiti, Ufficio per la monetizzazione del programma di assistenza allo sviluppo, a arbitrato, Premio Finale Parziale, 6 agosto 2021, per. 106.
[18] Preble-Rish Haiti SA c. Repubblica di Haiti, Ufficio per la monetizzazione del programma di assistenza allo sviluppo, a arbitrato, Premio Finale Parziale, 6 agosto 2021, per. 108.
[19] Preble-Rish Haiti SA c. Repubblica di Haiti, Ufficio per la monetizzazione del programma di assistenza allo sviluppo, a arbitrato, Premio Finale Parziale, 6 agosto 2021, per. 119.