Contrariamente a quanto spesso si crede, la maggior parte dei casi di arbitrato internazionale sono risolti attraverso la risoluzione diretta tra le Parti, o sono ritirati, con relativamente pochi passaggi a un'audizione orale finale.
Secondo Dati sulla risoluzione delle controversie, che ha analizzato 3,642 casi di arbitrato commerciale internazionale da allora 2005, 58.8% dei casi di arbitrato commerciale internazionale avviati sono stati risolti o ritirati:[1]
inoltre, da questi 3,642 casi di arbitrato commerciale internazionale avviati, una mera 13% proceduto a un'udienza finale:[2]
Sebbene ciò sia una testimonianza del fatto che il semplice coinvolgimento in procedimenti arbitrali internazionali porta spesso le parti a risolvere la controversia in modo amichevole, ci sono altre soluzioni alternative delle controversie (“ADR ·") meccanismi che possono anche assistere le parti nella risoluzione della loro controversia. La mediazione è il meccanismo ADR più comune utilizzato dalle parti prima dell'arbitrato, e meno frequentemente dopo il suo inizio.
Risoluzione di una controversia internazionale prima dell'arbitrato
Quasi tutte le istituzioni arbitrali internazionali offrono servizi ADR aggiuntivi per assistere le parti nella risoluzione delle loro controversie senza arbitrato. Per esempio, la Camera di commercio internazionale (il "ICC") pubblicato per la prima volta in 2001 le sue regole per la risoluzione amichevole delle controversie che sono state sostituite dal Regole di mediazione ICC su 1 gennaio 2014. Le regole di mediazione sono gestite dal Centro internazionale per l'ADR dell'ICC, che è un organo amministrativo separato all'interno dell'ICC (vedere Articolo 1 delle Regole di mediazione).
Quasi tutte le istituzioni arbitrali internazionali offrono servizi ADR aggiuntivi per assistere le parti nella risoluzione delle loro controversie senza arbitrato. Per esempio, l'ICC pubblicato per la prima volta in 2001 le sue regole per la risoluzione amichevole delle controversie che sono state sostituite dal Regole di mediazione ICC su 1 gennaio 2014. Le regole di mediazione sono gestite dal Centro internazionale per l'ADR dell'ICC, che è un organo amministrativo separato all'interno dell'ICC (vedere Articolo 1 delle Regole di mediazione).
Ai sensi di Articolo 1(3) delle Regole di mediazione, il termine mediazione copre "tale procedura o procedure di transazione e il termine "Mediatore" si intendono coprire il neutrale che conduce tale procedura o procedure di transazione. Qualunque sia la procedura di transazione utilizzata, il termine "Procedimento" come utilizzato nelle Regole si riferisce al processo che inizia con il suo inizio e termina con la sua conclusione ai sensi del Regolamento."
L'ICC ha anche pubblicato Note sulla guida alla mediazione offrire una guida alle parti nella scelta e nell'organizzazione della mediazione.[3]
Nel 2019, l'ICC si è registrato 35 nuove richieste presentate secondo le regole di mediazione ICC. Al tempo, tranne una richiesta di conciliazione, le parti hanno costantemente optato per la mediazione. Casi coinvolti 97 parti. I partiti europei erano predominanti (che rappresentano 51% di tutte le parti).[4]
Un anno dopo, durante la pandemia COVID, l'ICC ha registrato le richieste di registrazione per i suoi servizi ADR: 77 nuovi casi, Compreso 45 mediazioni. L'ICC International Center for ADR Manager Alya Ladjimi ha dichiarato che "[w]Siamo lieti di queste statistiche record per i nostri servizi che segnalano una crescente fiducia nella mediazione come mezzo efficace per superare gli ostacoli derivanti dagli accordi commerciali nell'era Covid-19".[5]
Oltre ai servizi ADR, l'ICC propone anche clausole standard di risoluzione delle controversie che possono essere incluse dalle parti nei loro contratti prima che insorga una controversia. Tali clausole generalmente lo richiedono, prima di iniziare l'arbitrato, una parte fornisce alla controparte un avviso di controversia. Le parti devono quindi impegnarsi per risolvere la controversia in modo amichevole. Se tali sforzi non hanno successo, la clausola di risoluzione delle controversie può richiedere un passaggio ulteriore come la mediazione. Queste clausole sono definite come clausole di risoluzione delle controversie di escalation, incoraggiare le parti a impegnarsi in una serie di meccanismi ADR prima di ricorrere all'arbitrato.
Le clausole di mediazione standard ICC sono elencate di seguito:
Clausola A: Possibilità di utilizzare le regole di mediazione ICC:
Le parti possono in qualsiasi momento, fatti salvi eventuali altri procedimenti, cercare di risolvere qualsiasi controversia derivante da o in connessione con il presente contratto in conformità con le Regole di mediazione ICC.
Clausola B: Obbligo di considerare le regole di mediazione ICC:
In caso di controversie derivanti da o in connessione con il presente contratto, le parti convengono in prima istanza di discutere e considerare il rinvio della controversia alle Regole di mediazione ICC.
(X) In caso di controversie derivanti da o in connessione con il presente contratto, le parti devono prima sottoporre la controversia a procedimenti ai sensi delle Regole di mediazione ICC. L'avvio di un procedimento ai sensi delle Regole di mediazione dell'ICC non impedisce a nessuna delle parti di avviare l'arbitrato conformemente alla sotto-clausola y di seguito.
(e) Tutte le controversie derivanti da o in connessione con il presente contratto devono essere risolte in via definitiva secondo le Regole di arbitrato della Camera di commercio internazionale da uno o più arbitri nominati in conformità con le Regole stesse.
In caso di controversie derivanti da o in connessione con il presente contratto, le parti devono prima sottoporre la controversia a procedimenti ai sensi delle Regole di mediazione ICC. Se la controversia non è stata risolta ai sensi delle suddette Regole all'interno [45] giorni successivi alla presentazione di una richiesta di mediazione o entro un altro periodo concordato per iscritto dalle parti, tale controversia sarà in seguito definitivamente risolta ai sensi delle Regole di arbitrato della Camera di commercio internazionale da uno o più arbitri nominati in conformità a tali Regole di arbitrato.
È comune che le clausole di risoluzione delle controversie standard dell'ICC prevedano più di un metodo di risoluzione delle controversie. Un secondo o terzo passo può essere intrapreso nel tentativo di trovare una composizione amichevole prima dell'inizio dell'arbitrato,[6] come l'uso di un file commissione giudicatrice delle controversie, che è comune nei contratti di costruzione.
Si precisa che l'efficacia dei metodi ADR non arbitrali dipende dalla disponibilità delle parti a partecipare. Non sono obbligati a partecipare al processo e non sono vincolati dalla decisione del mediatore. Infatti, il mediatore si limita a fornire raccomandazioni, piuttosto che emettere un giudizio definitivo e vincolante. A questo proposito, Articolo 10. 2 delle regole di mediazione ICC è redatto come segue:
A meno che tutte le parti non abbiano concordato diversamente per iscritto o se non proibito dalla legge applicabile, le parti possono iniziare o proseguire qualsiasi azione giudiziaria, procedimenti arbitrali o simili in relazione alla controversia, nonostante il Procedimento secondo il Regolamento.
Risoluzione di una controversia dopo l'inizio dell'arbitrato
Come mostrato nelle statistiche sopra, la maggior parte degli arbitrati internazionali avviati vengono risolti o ritirati. Durante il procedimento arbitrale, le parti e i loro consulenti possono discutere la transazione o utilizzare altri meccanismi ADR per risolvere la totalità dei loro reclami.
allo stesso modo, i tribunali arbitrali possono incoraggiare le parti a considerare l'utilizzo di metodi ADR in varie fasi del procedimento, in particolare dopo le decisioni giurisdizionali o prima delle udienze finali.
tuttavia, ci sono rischi quando un arbitro viene coinvolto nella promozione della transazione. Il rischio più importante è la percezione della mancanza di imparzialità. Se la transazione fallisce e l'arbitrato continua, l'arbitro può perdere l'obiettività a causa delle informazioni apprese durante le discussioni sulla transazione. Gli arbitri sono pagati dalle parti per dedicare la loro attenzione all'aggiudicazione della controversia con conseguente esito dettagliato e motivato. La promozione dell'insediamento è generalmente vista come un ruolo limitato ai mediatori. [7] Il mediatore può incontrare le parti separatamente, creando un rischio di parzialità se il mediatore apprende informazioni riservate nel corso di queste conversazioni o esprime prospettive provvisorie sull'esito del caso.
Le regole di mediazione ICC affrontano questa preoccupazione in Articolo 10.3:
A meno che tutte le parti non concordino diversamente per iscritto, un Mediatore non agirà né avrà agito in sede giudiziaria, procedimenti arbitrali o simili relativi alla controversia che è o è stata oggetto del procedimento ai sensi del Regolamento, sia come giudice, un arbitro, un esperto o un rappresentante o un consulente di una parte.
Un altro rischio è che le parti si sentano costrette ad avviare discussioni sulla transazione, se un arbitro promuove la transazione. tuttavia, gli utenti dell'arbitrato internazionale si sono preoccupati dei suoi costi, ritardi, e apparenti inefficienze.[8] Per affrontare queste preoccupazioni, gli arbitri potrebbero dover svolgere un ruolo più importante nella promozione della transazione.
La questione è fino a che punto gli arbitri dovrebbero promuovere discussioni di transazione tra le parti. A questo proposito, le istituzioni forniscono indicazioni agli arbitri su come discutere la transazione con le parti.
L'appendice IV delle regole di arbitrato della CCI fornisce tecniche di gestione dei casi che possono essere utilizzate dai tribunali per promuovere la risoluzione delle controversie. Gli arbitri possono essere coinvolti nelle discussioni di transazione solo con il consenso e l'accordo espresso delle parti:[9]
h) Risoluzione delle controversie:
(io) incoraggiare le parti a considerare la risoluzione di tutta o parte della controversia mediante negoziazione o tramite qualsiasi forma di metodi amichevoli di risoluzione delle controversie ad esempio, per esempio, mediazione secondo le Regole di mediazione ICC;
(ii) dove concordato tra le parti e il tribunale arbitrale, il tribunale arbitrale può prendere provvedimenti per facilitare la risoluzione della controversia, a condizione che sia fatto ogni sforzo per garantire che ogni successiva assegnazione sia esecutiva per legge.
conseguentemente, con il consenso delle parti, gli arbitri possono utilizzare gli strumenti di cui sopra al fine di promuovere l'economicità, efficiente, e un'equa risoluzione delle controversie. Le parti possono anche combinare mediazione e arbitrato nelle loro clausole compromissorie per aumentare le loro possibilità di risolvere amichevolmente le loro controversie.
Indipendentemente dall'approccio adottato, però, le statistiche mostrano che la maggior parte degli arbitrati commerciali internazionali avviati si risolvono, o sono ritirati.
[1] Vedere i dati sulla risoluzione delle controversie, disponibile a: https://www.disputeresolutiondata.com/what_happens_when_cases_do_not_settle_before_a_hearing (ultimo accesso 14 Maggio 2021).
[2] Articolo 1.3. delle regole di mediazione ICC.
[3] 2014 Nota di orientamento alla mediazione.
[4] Risoluzione delle controversie dell'ICC 2019 Statistiche, P. 19.
[5] ICC International Center for ADR Manager Alya Ladjimi’s Declaration.
[6] Vedere Clausole di escalation nelle regole di mediazione ICC - Legge Aceris datata 19 giugno 2016.
[7] Thomas J. Stipanowich & Zaccaria P. Ulrico, Arbitrato commerciale e transazione: Approfondimenti empirici sul ruolo svolto dagli arbitri, 6 PENN. ST. Y.b. miliardo. MEDIAZIONE 1, P. 1 (2014).
[8] 2021 Sondaggio internazionale sull'arbitrato: Adattare l'arbitrato a un mondo che cambia, Università Queen Mary, Londra in collaborazione con White & Astuccio, pp. 5-6 e 13.
[9] Appendice IV, paragrafo del Regolamento arbitrale ICC (enfasi aggiunta).