La tassazione dei danni nei lodi arbitrali internazionali dovrebbe essere una considerazione significativa per qualsiasi parte coinvolta in una controversia arbitrale. Secondo Keller e Leikin, l'imposta dovuta media nei casi giudicati dinanzi ai tribunali istituiti ai sensi della Convenzione internazionale per la risoluzione delle controversie in materia di investimenti (l'“ICSID”) è un dollaro da leccarsi gli occhi 16-38.5 milione.[1] Tuttavia, la questione della tassazione viene spesso trascurata. La presente nota fornisce una panoramica dei principali elementi da considerare in relazione alla tassazione dei lodi arbitrali internazionali.
Impatti della tassazione
Il principio generale per il calcolo del danno può essere ricondotto al caso fondamentale dell'art Fabbrica a Chorzów in cui un tribunale ha deciso che “la riparazione deve, per quanto possibile, spazzare via tutte le conseguenze dell'atto illegale e ristabilire la situazione che sarebbe, con ogni probabilità, sarebbero esistiti se quell’atto non fosse stato commesso."[2] Questa è talvolta chiamata la dottrina del “pieno risarcimento".
tuttavia, nel calcolo del danno necessario per ottenere il pieno risarcimento, è fondamentale tenere conto dell’impatto della tassazione. Se, per esempio, i danni sono calcolati con riferimento alle cifre al netto delle imposte, come i profitti, e la parte vincitrice deve quindi pagare le tasse su un premio reso a suo favore, il valore totale che riceverà sarà come se avesse pagato le tasse due volte. Ciò è chiaramente inferiore al risarcimento completo a cui ha diritto.
Aliquote fiscali
L'aliquota fiscale applicabile ai danni nei lodi arbitrali internazionali dipende fortemente dalle giurisdizioni coinvolte. Tipicamente, il tasso applicabile dipenderà dallo status giuridico della perdita sottostante che viene compensata.
Profitti persi, per esempio, potrebbero essere tassati come reddito. La tassazione delle altre perdite rischia invece di essere considerata un'imposta sulle plusvalenze. Nel Regno Unito, la decisione dentro Zim Properties Ltd contro Proctor ha stabilito che il diritto di agire o di ottenere un risarcimento può costituire un bene ai fini fiscali.[3] Da allora è stato così riconosciuto dall'HMRC,[4] e significa che eventuali danni possono essere soggetti a un'imposta sulle plusvalenze invece che a un'imposta sul reddito, a seconda delle circostanze e della fonte sottostante del risarcimento.[5]
In definitiva, questa è una questione delle giurisdizioni coinvolte e dei fatti alla base del caso in questione.
Contabilità fiscale
Un modo per tenere conto della tassazione è calcolare i danni incassati per le tasse. Per esempio, se una parte ha sostenuto USD 1 milioni di perdite ma deve affrontare a 30% assoggettamento fiscale sull’intero importo, il "ingrossato" la richiesta di risarcimento danni sarebbe per USD 1.43 milione, garantendo così un USD 1 premio netto di milioni.
tuttavia, nelle controversie derivanti da complesse transazioni internazionali che coinvolgono diversi regimi fiscali ed entità costituite in diverse giurisdizioni, l’approccio di estrapolazione può essere più facile a dirsi che a farsi. Spetta inoltre al ricorrente sostenere l'onere della prova nel dimostrare di aver incorporato la tassazione in modo accurato ed equo nelle sue richieste.
Nelle controversie tra investitori e Stato, è improbabile che tali approcci espansivi abbiano successo. Per esempio, un tribunale ICSID in Mobile c. Canada ha dichiarato che era “non è a conoscenza dell’obbligo previsto dal diritto internazionale di lordare il risarcimento per considerazioni fiscali."[6] Nel Servier v. Polonia, un tribunale dell'UNCITRAL ha respinto del tutto una richiesta di estorsione in un unico paragrafo, determinando che questa fosse invece di competenza delle autorità fiscali degli Stati coinvolti.[7]
Ad ogni modo, ci sono situazioni in cui un tribunale ordinerà allo Stato convenuto di evitare di imporre tasse su un premio concesso a un investitore. Nel Chevron v. Ecuador, per esempio, un tribunale della PCA ha ritenuto che lo Stato convenuto aveva accettato di non imporre tasse sul lodo e che i danni potevano quindi essere calcolati su una semplice base al netto delle imposte.[8] Nel Siemens c. Argentina, in assenza di tale accordo da parte dello Stato convenuto, un tribunale dell'ICSID ha condannato l'Argentina a pagare i danni al netto delle tasse,[9] sebbene questo approccio non sia stato seguito in modo coerente.[10]
Doppia imposizione
Occorre inoltre prestare attenzione per evitare la doppia imposizione dei lodi arbitrali internazionali. Un modo per raggiungere questo obiettivo è cercare accordi contro la doppia imposizione tra gli Stati interessati.
Nel Glencore International AG, l'Alta Corte di Nuova Delhi è stata chiamata a determinare lo stato dei danni pagati al ricorrente, una società svizzera, a seguito di un lodo arbitrale internazionale.[11] In particolare, la questione davanti alla corte era se il premio fosse una forma di reddito o una manna. Se fosse una manna dal cielo, cadrebbe sotto Articolo 22.3 della Convenzione contro la doppia imposizione tra India e Svizzera, e sarebbe imponibile solo in India.[12] D'altro canto, se non lo fosse, allora si tratterebbe di una forma di reddito imponibile esclusivamente in Svizzera ai sensi dell'art 22.1 dello stesso.[13] La corte ha ritenuto che fosse quest'ultima, ed il convenuto è stato condannato a versare alla ricorrente una somma al netto delle imposte in considerazione della convenzione contro le doppie imposizioni.[14]
Conclusione
La tassazione dei lodi arbitrali internazionali è un argomento sfumato e dipendente dalla giurisdizione. Le parti che desiderano ricevere il pieno risarcimento dei danni subiti devono tenere conto del potenziale status fiscale di qualsiasi risarcimento danni. Per mitigare l’impatto delle tasse, le parti possono lordare i calcoli dei danni oppure, negli arbitrati tra investitori e Stato, chiedere al tribunale un provvedimento che vieti allo Stato convenuto di riscuotere imposte sul lodo. Le parti dovrebbero inoltre fare attenzione ad evitare la doppia imposizione. Date le potenziali somme coinvolte, è fondamentale contabilizzare accuratamente le imposte sui lodi arbitrali internazionali.
[1] M. Keller ed E. I giochi, Uno sforzo faticoso: Affrontare le conseguenze fiscali dei premi arbitrali sugli investimenti, 37(2) Giornale di arbitrato internazionale 191, P. 195.
[2] Caso riguardante la fabbrica di Chorzów, PCIJ serie A. No 17, Giudizio di merito, 13 settembre 1928, P. 47 (enfasi aggiunta).
[3] Zim Properties Ltd contro Proctor [1985] STC 90.
[4] Concessione extra-legale delle entrate e delle dogane di Sua Maestà, D33.
[5] Le Concessioni Extra-Statutarie delle Entrate e delle Dogane di Sua Maestà, D33.
[6] Mobil Investments Canada Inc. v. Canada, Caso ICSID n. miliardo(DI)/07/4, Decisione sulla responsabilità e sui principi quantistici, 22 Maggio 2012, per. 485.
[7] Servier Laboratories, S.A.S. v. Repubblica di Polonia, UNCITRAL, premio, 14 febbraio 2012, per. 666.
[8] Chevron Corporation c. Repubblica dell'Ecuador, Caso PCA n. 2007-02/AA277, Premio finale, 31 agosto 2011, per. 352.
[9] Siemens A.G. v. Repubblica argentina, Caso ICSID n. ARB/02/08, premio, 6 febbraio 2007, per. 403(11).
[10] M. Keller ed E. I giochi, Uno sforzo faticoso: Affrontare le conseguenze fiscali dei premi arbitrali sugli investimenti, 37(2) Giornale di arbitrato internazionale 191, P. 200.
[11] Glencore International AG contro Dalmia Cement (India) Limitato (2019) Ex.Appl.(IL) N.1216-17/2015, migliore. 1, 4.
[12] Accordo per evitare le doppie imposizioni e prevenire l'evasione fiscale con la Confederazione Svizzera, efficace 29 dicembre 1994, Articolo 22.3.
[13] Accordo per evitare le doppie imposizioni e prevenire l'evasione fiscale con la Confederazione Svizzera, efficace 29 dicembre 1994, Articolo 22.1.
[14] Glencore International AG contro Dalmia Cement (India) Limitato (2019) Ex.Appl.(IL) N.1216-17/2015, per. 18.