L'anno 2018 potrebbe essere una pietra miliare nell'arbitrato internazionale sugli investimenti nei Paesi Bassi a causa del 2018 Progetto di modello olandese BIT (il 'Bozza’) .
Il progetto contiene diverse disposizioni completamente nuove, assente in il 2004 versione, e fornisce una visione ristretta di altre disposizioni rispetto alle loro 2004 predecessori.
Discuteremo le modifiche più importanti in questo articolo.
Il 2018 Progetto di BIT modello olandese e questioni giurisdizionali
Definizione di "investimento"
Come la maggior parte dei BIT è conclusa in tutto il mondo, il progetto fornisce un elenco non esaustivo di ciò che deve essere considerato come un investimento:
(io) beni mobili e immobili, nonché qualsiasi altro diritto di proprietà reale su ogni tipo di bene, come i mutui, privilegi e impegni;
(ii) diritti derivati da azioni, obbligazioni e altri tipi di interessi in società e joint venture;
(iii) pretende denaro, ad altre attività o ad eventuali prestazioni contrattuali di valore economico;
(Iv) diritti nel campo della proprietà intellettuale, processi tecnici, buona volontà e know-how;
(v) diritti garantiti dal diritto pubblico o dal contratto, compresi i diritti di prospettiva, Esplorare, estrarre e sfruttare le risorse naturali.
tuttavia, rispetto al suo 2004 versione, i contorni della nozione di ciò che costituisce un investimento sono stati significativamente ridotti. così, Articolo 1(un') in calcare specifica che un investimento "indica ogni tipo di attività che ha le caratteristiche di un investimento, che include un certo durata, il impegno di capitale o altre risorse, il aspettativa di guadagno o profitto, e il assunzione di rischio." (enfasi aggiunta)
inoltre, per quanto riguarda i crediti, il progetto prevede esplicitamente che questa nozione "non include pretese di denaro che derivano esclusivamente da contratti commerciali per la vendita di beni o servizi da una persona fisica o giuridica nel territorio di una Parte contraente a una persona fisica o giuridica nel territorio dell'altra Parte contraente, il finanziamento interno di tali contratti, o qualsiasi ordine correlato, giudizio, o premio arbitrale."
Definizione di "Investitore"
Investitore, Persona naturale
La definizione di investitore che è una persona fisica è rimasta pressoché invariata nel progetto rispetto alla sua 2004 versione (sebbene questa versione abbia preferito il termine "nazionale"). Ai sensi di Articolo 1(B)(io) del progetto, un investitore nei confronti di una delle Parti contraenti è definito come "qualsiasi persona fisica avente la nazionalità di tale Parte contraente ai sensi della propria legge applicabile."
tuttavia, il principale cambiamento è avvenuto rispetto ai cittadini doppi. Assente in 2004 versione, la nuova bozza specifica espressamente che "[un'] la persona fisica che ha la nazionalità del Regno dei Paesi Bassi e dell'altro Stato contraente è considerata esclusivamente una persona fisica della Parte contraente della propria nazionalità dominante ed efficace." (enfasi aggiunta)
Questa disposizione riduce il jus standi delle persone fisiche che hanno la nazionalità di entrambi gli Stati contraenti rispetto al BIT in questione. Faciliterà anche il lavoro dei tribunali arbitrali, principalmente non ICSID, data l'esclusione esplicita di cittadini duali in Italia Articolo 25(2)(un') della convenzione ICSID, affrontare la questione dell'applicazione del requisito di nazionalità effettiva e dominante, come forgiato nel campo della protezione diplomatica, all'arbitrato di investimento.[1]
Investitore, Persona legale
La definizione di investitore che è una persona giuridica è stata soggetta a cambiamenti radicali. Il progetto definisce nel suo Articolo 1(B)(ii) e (iii) un investitore, persona legale, delle parti contraenti come:
(ii) qualsiasi persona giuridica costituita ai sensi della legge di tale Parte contraente e avere attività commerciali sostanziali nel territorio di tale parte contraente; o
(iii) qualsiasi persona giuridica costituita ai sensi della legge di tale Parte contraente ed è direttamente di proprietà o controllo indiretto di una persona fisica come definita nella (io) o da una persona giuridica come definita in (ii) (enfasi aggiunta)
Con questa disposizione il progetto tenta di impedire l'acquisto di trattati e l'avvio di un arbitrato di investimento da parte di semplici società di cassette postali. Infatti, va ricordato che i Paesi Bassi sono stati frequentemente scelti come lo stato di nazionalità delle società di cassette postali dato il loro regime liberale di costituzione di società straniere attraverso le cosiddette BV (società privata).[2]
Il 2018 Progetto di modello olandese BIT e protezione sostanziale
Nazione più favorita (il "NPF") Clausola
Il campo di applicazione della clausola NPF è stato limitato nel progetto, nel senso che solo le disposizioni sostanziali di tali trattati terzi che sono soggette a misure specifiche adottate o mantenute da una parte contraente possono portare all'applicazione della clausola NPF. inoltre, Articolo 8.3 del progetto specifica esplicitamente, in linea con la più recente giurisprudenza sull'arbitrato di investimento, che le disposizioni sulla risoluzione delle controversie figuranti in altri trattati non rientrano nell'ambito di applicazione della NPF:
Obblighi sostanziali in altri accordi internazionali di investimento e commercio non costituiscono di per sé un "trattamento", e quindi non può dar luogo a una violazione del paragrafo 2 di questo articolo, misure assenti adottate o mantenute da una Parte contraente in virtù di tali obblighi. inoltre, il "trattamento" di cui al paragrafo 2 del presente articolo non comprende le procedure per la risoluzione delle controversie in materia di investimenti tra investitori e Stati previste da altri accordi internazionali in materia di investimenti e commercio.
Trattamento equo ed equo ('Fatto') Clausola
Articolo 9.2 del progetto fornisce un elenco di ciò che costituisce una violazione della clausola FET, segnatamente:
un') Negazione della giustizia nei criminali, procedimenti civili o amministrativi;
B) Violazione fondamentale del giusto processo, tra cui una violazione fondamentale della trasparenza, nell'ambito di procedimenti giudiziari e amministrativi;
C) Manifesta arbitrarietà;
D) Discriminazione indiretta diretta o mirata per motivi illeciti, come il genere, gara, nazionalità, orientamento sessuale o credo religioso;
e) Trattamento abusivo di investitori come molestie, coercizione, abuso di potere, pratiche corrotte o comportamenti simili in malafede; o
f) Una violazione di ulteriori elementi dell'obbligo di trattamento equo adottato dalla Parte contraente conformemente al paragrafo 3 di questo articolo.
Si specifica inoltre che ciascuna parte contraente può, su sua richiesta, “rivedere il contenuto dell'obbligo di fornire un trattamento equo ed equo e può integrare questo elenco mediante una dichiarazione interpretativa comune ai sensi dell'articolo 31, paragrafo 3, sub a, della Convenzione di Vienna sul diritto dei trattati."
Finalmente, la valutazione della violazione della clausola FET richiede una rappresentazione specifica fatta da uno Stato a un investitore per "indurre un investimento che ha creato un'aspettativa legittima, e su cui l'investitore ha fatto affidamento nel decidere di effettuare o mantenere tale investimento, ma che la parte contraente ha successivamente frustrato."
Protezione e sicurezza complete (l '"FPS") Clausola
La clausola relativa al livello di protezione e sicurezza complete è rimasta senza modifiche nel progetto. Come nel caso del 2004 versione (Articolo 3(1)), il nuovo articolo 9(1) prevede che "ciascuna parte contraente acconsente a tali investimenti fisico sicurezza e protezione." (enfasi aggiunta)
Questa disposizione evita qualsiasi discussione sul campo di applicazione di FPS, coinvolgendo tradizionalmente solo protezione fisica e sicurezza, deve essere esteso alla protezione e alla sicurezza legale.[3]
Clausola dell'ombrello
Anche la portata della clausola ombrello è stata ridotta.
Rispetto al 2004 versione che faceva riferimento all'obbligo degli Stati contraenti di "osservare gli obblighi eventualmente assunti in relazione agli investimenti dei cittadini dell'altra parte contraente" (Articolo 3(4)), il progetto impone agli Stati contraenti di osservare solo un "scritto impegno [entrato dentro] con gli investitori dell'altra Parte contraente in merito a investimento specifico" (enfasi aggiunta) (Articolo 9(3)).
Clausola di esproprio
L'articolo del progetto specifica espressamente che entrambi, diretto[4] e indiretto[5], gli espropri sono coperti.
Articolo 12.1 fornisce inoltre un elenco di condizioni in cui una misura non deve essere considerata equivalente all'esproprio, e in particolare quando:
un') la misura è presa nel interesse pubblico;
B) la misura è presa sotto giusto processo di legge;
C) la misura è stata adottata un modo non discriminatorio; e
D) la misura è presa contro richiesta, compensazione adeguata ed efficace. (enfasi aggiunta)
Per quanto riguarda l'espropriazione indiretta, Articolo 12.4 afferma che la sua valutazione deve essere effettuata caso per caso considerando diversi fattori:
un') il impatto economico della misura o serie di misure, sebbene il solo fatto che una misura o una serie di misure di una Parte contraente abbia un effetto negativo sul valore economico di un investimento non dimostra che si sia verificata un'espropriazione indiretta;
B) il durata della misura o una serie di misure da parte di una parte contraente; e
C) il carattere della misura o serie di misure, in particolare il loro oggetto e contesto. (enfasi aggiunta)
Il prompt, un'adeguata ed efficace compensazione dovuta all'esproprio rappresenta l'ammontare del valore equo di mercato dell'investimento nel momento immediatamente precedente l'esproprio. Articolo 12.5 prevede che il progetto non faccia riferimento ad altri metodi per la valutazione della compensazione. Finalmente, specifica che i criteri di valutazione includono "valore preoccupante, valore patrimoniale compreso il valore fiscale dichiarato della proprietà materiale, e altri criteri, come appropriato, per determinare il giusto valore di mercato."
Il 2018 Progetto di modello olandese BIT e altre disposizioni
Reclami arbitrari
Contrariamente al 2004 Modello BIT, che consente agli investitori di avviare procedimenti arbitrali per "qualsiasi controversia legale"Riguardante un investimento (Articolo 9), Articolo 16 del progetto limita l'avvio dell'arbitrato solo per richieste di violazioni delle clausole fondamentali di protezione sostanziale, come la clausola MFN, esproprio o trasferimento gratuito.
Articolo 16.2 del progetto prevede inoltre espressamente che gli investitori stranieri non possono presentare tali richieste se i loro investimenti sono stati effettuati "attraverso dichiarazioni fraudolente, occultamento, corruzione, o simile condotta in malafede che equivale a un abuso di processo."
Nomina di arbitri
Il progetto contiene diverse nuove norme relative alla nomina dei membri dei tribunali arbitrali che rappresentano l'abbandono di un metodo tradizionale di nomina degli arbitri.
Il suo articolo 20 afferma che tutti i membri dovrebbero essere "nominato da un'autorità che ha il potere di nomina", cioè, o dal segretario generale dell'ICSID (dovrebbero essere scelte le Regole ICSID) o il segretario generale dell'APC (dovrebbero essere scelte le regole UNCITRAL). Nel nominare i membri del tribunale arbitrale, detta autorità dovrebbe prendere in considerazione “la complessità del caso, l'ammontare dei danni richiesti e l'opportunità di mantenere i costi della procedura più bassi possibile, soprattutto per le piccole e medie imprese."
The Draft pone anche fine a un cosiddetto "doppio cappello“. In altre parole, Articolo 20.5 impedisce la nomina di un individuo come membro di un tribunale arbitrale che ha agito come consulente legale "per l'ultimo cinque anni nelle controversie sugli investimenti sotto questo o qualsiasi altroaccordo internazionale." (enfasi aggiunta)
Commissioni e spese degli arbitri
Anche le commissioni e le spese degli arbitri sono limitate. Articolo 20.7 prevede che "[T]le tasse e le spese dei membri del tribunale nonché dei testimoni e degli esperti coinvolti nella procedura sono regolate da Regolamento amministrativo e finanziario ICSID 14."
Conclusione
Si può osservare che il nuovo Draft riduce l'immagine favorevole agli investitori dei Paesi Bassi e fornisce una risposta chiara ad alcuni temi caldi nell'arbitrato sugli investimenti, come il jus standi delle compagnie di posta.
Il progetto era aperto alla consultazione fino al 18 giugno 2018 e il testo finale deve ancora essere rilasciato. tuttavia, qualora le suddette modifiche rimangano nella versione finale, il futuro modello BIT rappresenterebbe sicuramente l'inizio di una nuova era nell'arbitrato degli investimenti nei Paesi Bassi.
Zuzana Vysudilova, Legge Aceris
[1] Vedere per esempio Gestione dei rifiuti, Inc v. Messico, Caso ICSID n. miliardo(DI)/00/3, premio, 30 aprile 2004, per. 85: “[dove] un trattato enuncia in dettaglio e con precisione i requisiti per mantenere un reclamo, non c'è spazio per implicare nel trattato requisiti aggiuntivi, basato su presunti requisiti del diritto internazionale generale in materia di protezione diplomatica o altro."
[2] R.Van Os, R. Knottnerus, “Trattati bilaterali di investimento olandesi: Una porta di accesso al "Trattato sugli acquisti" per la protezione degli investimenti da parte delle multinazionali ", Il centro di ricerca sulle multinazionali (SOHO), ottobre 2011, P. 275. Guarda anche e. C. Schlemmer, "Investimento, Investitore, Nazionalità, e azionisti ", nel P. Muchlinski, F. Ortino, cap. Schreuer. (te.), “Il manuale di Oxford sul diritto internazionale degli investimenti," La stampa dell'università di Oxford (2008), P. 75.
[3] Azurix Corporation v. Argentina, Caso ICSID n. ARB / 01/12, premio, 14 luglio 2006, per. 408. Guarda anche Renée Rose Lévy v. Perù, Caso ICSID n. ARB / 10/17, premio 26 febbraio 2014, per. 406 e seq.
[4] L'espropriazione diretta è definita come una situazione che "si verifica quando un investimento è nazionalizzato o altrimenti preso direttamente attraverso il trasferimento formale del titolo o il sequestro definitivo" (Articolo 12.2).
[5] L'espropriazione indiretta è definita come una situazione che "si verifica se una misura o una serie di misure della Parte contraente ha un effetto equivalente all'esproprio diretto, in quanto priva sostanzialmente l'investitore degli attributi fondamentali della proprietà nel suo investimento, incluso il diritto di usare, godere e smaltire il proprio investimento, senza trasferimento formale del titolo o sequestro definitivo " (Articolo 12.3).