Nonostante l'uso comune della biforcazione nei procedimenti arbitrali, ci sono molti argomenti contro la biforcazione della maggior parte dei procedimenti arbitrali.
La biforcazione si riferisce alla separazione dei problemi, tipicamente suddividendo il procedimento in fasi giurisdizionali o procedurali e in fase di merito, o meriti e fasi quantistiche, consentire al tribunale arbitrale di affrontare e decidere su questioni specifiche in sequenza anziché contemporaneamente.
Sebbene la biforcazione sia stata concepita per promuovere l'efficienza in termini di costi e l'efficacia in termini di tempo e, quindi, garantire l'economia procedurale separando le questioni oggetto di decisione preliminare o autonoma in una fase separata del procedimento, molti studiosi si sono espressi contro di esso. La biforcazione raramente promuove l’efficienza nei procedimenti arbitrali. Infatti, ciò implica una serie di rischi che verranno analizzati di seguito.
Gli argomenti principali contro la biforcazione includono:
- L'aumento dei tempi e dei costi dell'arbitrato;
- Difficoltà a separare rigorosamente le questioni tra le diverse fasi del procedimento;
- Una mancanza di obiettività – o l’apparenza di essa – del tribunale arbitrale, qualora dovesse essere trovata la giurisdizione;
- Domande riguardanti la natura della decisione che consente la biforcazione e le possibili sfide che ne derivano.
Aumento di tempi e costi in caso di biforcazione
L’argomento principale contro la biforcazione riguarda il fatto che essa migliora l’economia procedurale solo nella misura in cui l’eccezione sollevata ha successo e risolve l’intero caso.[1] In altre situazioni – la mancanza di una questione veramente dispositiva – la biforcazione avrà generalmente l’effetto opposto e comporterà un aumento dei tempi e dei costi del procedimento.[2]
inoltre, Spesso vengono avanzate richieste abusive di biforcazione il cui unico scopo è proprio quello di ritardare il corso del procedimento arbitrale.[3] Se l'arbitrato continua dopo la biforcazione, ciò comporterà necessariamente un aumento dei tempi e dei costi complessivi del procedimento.
Nel 2011, Lucy Greenwood ha pubblicato un'analisi dei dati empirici disponibili sulla biforcazione degli arbitrati ICSID nel Giornale di arbitrato internazionale. Lo studio lo ha dimostrato senza sorprese, in media, I procedimenti biforcati hanno richiesto più tempo per concludersi rispetto a quelli non biforcati:[4]
- i casi biforcati hanno richiesto in media 3.62 anni per concludersi con un premio finale;
- i casi non biforcati hanno raggiunto un premio finale e sono stati richiesti, in media, 3.04 anni per concludere.
Fra 2016 e 2018, Lucy Greenwood ha rinnovato la sua analisi e sono stati raggiunti risultati simili:[5]
- 38 Sono stati esaminati i casi ICSID che hanno portato a un premio finale;
- I casi biforcati hanno richiesto una media di 4 anni, 3 mesi, concludere;
- Sono stati presi casi non biforcati, in media, 3 anni, 2 mesi, per raggiungere un premio finale.
Questi dati sono stati confermati anche dal Gruppo di Lavoro ICSID in relazione alle proposte di modifica delle Regole ICSID pubblicate ad agosto 2018.[6]
inoltre, si risparmiava poco tempo anche in caso di accoglimento dell'eccezione di giurisdizione:[7]
- I casi in cui è stata accolta l'eccezione di giurisdizione hanno richiesto una media di 2 anni, 4 mesi per ottenere un premio;
- I casi biforcati in cui la sfida giurisdizionale è fallita hanno richiesto una media di 5 anni, 2 mesi, concludere.
Tali analisi dimostrano il notevole impatto che un’impugnazione giurisdizionale “non accolta” può avere sulla durata complessiva del procedimento arbitrale. inoltre, l'efficienza del processo di biforcazione è, per definizione, confermato solo al termine del suo esercizio.[8]
Tenere udienze separate per ciascuna fase può portare alla duplicazione degli sforzi e a spese legali e di preparazione aggiuntive. Le parti spesso finiscono per pagare due o più serie di udienze, ulteriori testimonianze, e ulteriori perizie di esperti. così, non si perde solo tempo, ma anche costi.
Complessità della controversia
Un altro argomento contro la biforcazione risiede nel fatto che valutare le possibilità di successo della biforcazione all’inizio del caso può rivelarsi un esercizio estremamente oneroso per il tribunale arbitrale., poiché il caso potrebbe essere molto diverso dopo dodici mesi di procedimento.[9]
Per quanto riguarda le richieste di biforcazione in base alla giurisdizione, il tribunale può avere difficoltà a separare la richiesta preliminare dal merito, poiché potrebbero essere indissolubilmente legati (vedere, es., Glamis Gold v. Stati Uniti d'America o Gavrilovic v. Croazia, P.O. No. 2, 31 Maggio 2005, per. 25).
Come osserva il professor Schreuer, “[S]Alcune questioni giurisdizionali sono così intimamente legate al merito della causa che è impossibile disporle in forma preliminare."[10]
Anche la biforcazione in termini di responsabilità e danni è problematica: le questioni relative alla responsabilità e al risarcimento dei danni sono spesso così intrecciate che separarle potrebbe non fornire alcuna chiarezza. Anziché, potrebbe semplicemente rendere il procedimento più complesso. Un singolo, un'udienza completa spesso consente all'arbitro(S) per avere una piena comprensione del caso, che potrebbe portare a una decisione migliore.
In ogni caso, il tribunale arbitrale dovrebbe assolutamente evitare di pregiudicare il caso o di soffocare una pretesa genuina determinando anticipatamente una questione controversa in violazione del giusto processo.[11]
CBI e Kentz (CJKV) v. Chevron Australia è un esempio di procedimento biforcato in cui il tribunale ha separato la fase della responsabilità da quella del risarcimento dei danni. Illustra chiaramente le difficoltà della biforcazione, come tribunale, dopo aver esaminato la questione della responsabilità con un primo lodo parziale, calcolato il risarcimento dei danni, riconsiderando la base sulla quale il pagamento doveva essere effettuato al ricorrente.[12] Questo problema sarebbe stato facilmente evitato non biforcandosi.
Percepita mancanza di obiettività del tribunale arbitrale
La dottrina sensibilizza sulla questione di avere un unico tribunale arbitrale per decidere sulla giurisdizione e sulla fase di merito del procedimento, poiché ciò può creare dubbi sull'obiettività del tribunale. Se gli arbitri decidono di emettere una decisione negativa sulla giurisdizione, ciò necessariamente inciderebbe negativamente sugli onorari complessivi degli arbitri, che non sono insignificanti. Potrebbe quindi esserci la tentazione da parte del tribunale di consentire che una causa proceda nel merito quando è biforcata per motivi giurisdizionali.[13]
Anche se questa è solo un'apparente mancanza di obiettività, non contribuisce a rafforzare la fiducia nel processo arbitrale. Anche se gli studiosi hanno suggerito il cambiamento sistematico dei membri del tribunale arbitrale una volta decisa la fase giurisdizionale[14], questo non diminuisce né i tempi né i costi, ma proprio il contrario. Ancora, ciò depone a favore della non biforcazione a meno che non vi sia un'altissima probabilità che la causa venga risolta in fase giurisdizionale.
Natura incerta della decisione sulla biforcazione
Tra gli argomenti contro la biforcazione c'è anche il carattere incerto della decisione resa da un tribunale arbitrale sulle questioni preliminari. Fasi separate possono portare a risultati incoerenti o incompatibili. Ciò implica determinare se il lodo preliminare ha solo perché effetti oppure no. Una risposta positiva impedirebbe il riesame di tali decisioni prima della pronuncia del lodo definitivo. tuttavia, il tribunale arbitrale può essere tentato di rivedere le proprie conclusioni alla luce di nuove prove che in precedenza non erano disponibili.
inoltre, I procedimenti ICSID e l'arbitrato commerciale obbediscono a regimi diversi:
- In linea di principio, i lodi parziali nell'arbitrato commerciale possono essere immediatamente impugnati/annullati (sulla base della legge applicabile);[15]
- Nei procedimenti ICSID, non esiste una base esplicita per riconsiderare un lodo parziale.[16]
I richiedenti hanno tentato di ottenere la riconsiderazione dei riconoscimenti parziali ICSID per diversi motivi ai sensi della Convenzione ICSID, Compreso:
- Articolo 44: il potere del tribunale di decidere su qualsiasi questione procedurale non coperta dalla Convenzione, le Regole ICSID o qualsiasi altra regola concordata dalle parti;
- Articolo 49: domande omesse, la rettifica degli errori materiali e matematici;
- Articolo 51: revisione del lodo subordinata all'esistenza di un nuovo fatto decisivo sconosciuto alle parti e al tribunale prima della sentenza definitiva senza negligenza da parte loro.
Gli effetti di un lodo parziale, però, potrebbe essere ancora incerto, data la giurisprudenza arbitrale.
Nel ConocoPhillips v. Venezuela, il tribunale ha respinto l'applicazione dell'art 44 della Convenzione ICSID e tenuto: “Quelle decisioni [premi parziali] secondo la prassi confluiranno nel Premio. È stabilito per principio e per prassi che le decisioni che risolvono punti controversi tra le Parti hanno effetto di cosa giudicata. "Sono destinati ad essere definitivi e a non essere rivisti dalle parti o dal Tribunale in qualsiasi fase successiva del loro procedimento arbitrale."
Perenco v. Ecuador si è espressa d'accordo e ha respinto tutti i motivi invocati dal convenuto per il riesame di una decisione cautelare.
Più recentemente, però, il tribunale arbitrale in Burlington v. Ecuador considerato che le decisioni cautelari non hanno solo perché effetti e ha consentito la riconsiderazione di un lodo parziale ai sensi dell'art 51 della convenzione ICSID.[17]
Conclusione
La biforcazione è infatti un’arma a doppio taglio utilizzata fin troppo comunemente: se i tribunali hanno assolutamente ragione, i procedimenti saranno più efficienti; se sbagliano, l’economia procedurale verrà sacrificata.
Una decisione di biforcare il procedimento quando ciò non era necessario può quasi raddoppiare il tempo necessario fino alla pronuncia del lodo finale. Ancora, i tribunali arbitrali in genere hanno poca conoscenza del caso in cui deve essere presa la decisione sulla biforcazione.
inoltre, il regime dell’aggiudicazione parziale, almeno nei procedimenti ICSID, rimane incerto. Eventuali sfide al riguardo possono ritardare ulteriormente l’emissione di un lodo definitivo e aumentare i costi.
Quindi, dovrebbe esserci una forte presunzione contro la biforcazione, in assenza di un'elevata probabilità che la biforcazione comporti la conclusione anticipata del procedimento.
[1] l. Boscoverde, “Rivisitare la biforcazione e l'efficienza nei procedimenti arbitrali internazionali", nel Maxi Scherer (Ed), Giornale di arbitrato internazionale, Kluwer Law International 2019, Volume 36 Problema 4, P. 422.
[2] l. Boscoverde, “Rivisitare la biforcazione e l'efficienza nei procedimenti arbitrali internazionali", nel Maxi Scherer (Ed), Giornale di arbitrato internazionale, Kluwer Law International 2019, Volume 36 Problema 4, P. 425.
[3] il. Era una capra, M. Papadatou, « La biforcazione nell'arbitrato commerciale e nell'arbitrato ICSID », Revisione dell'arbitrato, Comitato arbitrale francese 2022, Volume 2022 Problema 2, P. 550; l. Boscoverde, “La biforcazione promuove davvero l’efficienza?", Giornale di arbitrato internazionale, Kluwer Law International 2011, Volume 28 Problema 2, P. 108.
[4] l. Boscoverde, “La biforcazione promuove davvero l’efficienza?", Giornale di arbitrato internazionale, Kluwer Law International 2011, Volume 28 Problema 2, P. 107.
[5] l. Boscoverde, “Rivisitare la biforcazione e l'efficienza nei procedimenti arbitrali internazionali", nel Maxi Scherer (Ed), Giornale di arbitrato internazionale, Kluwer Law International 2019, Volume 36 Problema 4, P. 424.
[6] l. Boscoverde, “Rivisitare la biforcazione e l'efficienza nei procedimenti arbitrali internazionali", nel Maxi Scherer (Ed), Giornale di arbitrato internazionale, Kluwer Law International 2019, Volume 36 Problema 4, P. 424.
[7] l. Boscoverde, “Rivisitare la biforcazione e l'efficienza nei procedimenti arbitrali internazionali", nel Maxi Scherer (Ed), Giornale di arbitrato internazionale, Kluwer Law International 2019, Volume 36 Problema 4, P. 424.
[8] il. Era una capra, M. Papadatou, « La biforcazione nell'arbitrato commerciale e nell'arbitrato ICSID », Revisione dell'arbitrato, Comitato arbitrale francese 2022, Volume 2022 Problema 2, P. 550
[9] l. Boscoverde, “La biforcazione promuove davvero l’efficienza?", Giornale di arbitrato internazionale, Kluwer Law International 2011, Volume 28 Problema 2, P. 110.
[10] C. Schreuer, “La convenzione ICSID: Un commento" (2d ed.), Stampa dell'Università di Cambridge 2009, P. 537.
[11] M. Benedettelli, “Biforcarsi o non biforcarsi? Questo è il (Ambiguo) Domanda", inWilliam W. Parco (Ed), Arbitrato internazionale, la stampa dell'università di Oxford 2013, Volume 29 Problema 3, P. 504.
[12] J. Browne, “I rischi di udienze biforcate", Blog sul contenzioso commerciale, 3 febbraio 2023.
[13] sol. Meijer, “Biforcazione dinamica e obiettività degli arbitri", a s. Brekoulakis (Ed), Arbitrato: Il Giornale Internazionale di Arbitrato, Mediazione e gestione delle controversie, Chartered Institute of Arbitrators (CIarb), Dolce & Maxwell 2019, Volume 85 Problema 1, P. 79.
[14] sol. Meijer, “Biforcazione dinamica e obiettività degli arbitri", a s. Brekoulakis (Ed), Arbitrato: Il Giornale Internazionale di Arbitrato, Mediazione e gestione delle controversie, Chartered Institute of Arbitrators (CIarb), Dolce & Maxwell 2019, Volume 85 Problema 1, P. 81.
[15] il. Era una capra, M. Papadatou, « La biforcazione nell'arbitrato commerciale e nell'arbitrato ICSID », Revisione dell'arbitrato, Comitato arbitrale francese 2022, Volume 2022 Problema 2, P. 575.
[16] il. Era una capra, M. Papadatou, « La biforcazione nell'arbitrato commerciale e nell'arbitrato ICSID », Revisione dell'arbitrato, Comitato arbitrale francese 2022, Volume 2022 Problema 2, P. 576.
[17] Guarda anche Standard Chartered Bank v. Tanzania, premio, Caso ICSID n. AR/10/20, 12 settembre 2016; migliore. 312-314 e 319-320 (per la riconsiderazione del lodo parziale per un motivo diverso).