L'arbitrabilità riguarda se un tipo di controversia può o non può essere risolto mediante arbitrato. In termini pratici, l'arbitrabilità risponde alla domanda se un oggetto di un reclamo è o meno riservato alla sfera dei tribunali nazionali, secondo le disposizioni delle leggi nazionali.
Se la controversia non è arbitrabile, il tribunale arbitrale è limitato nella sua giurisdizione e il ricorso deve invece essere presentato ai tribunali nazionali.
Potrebbero esserci restrizioni in merito alla capacità di una parte di stipulare accordi di arbitrato, il che significa che determinate entità, (es., Stati o entità statali) a causa di considerazioni politiche, potrebbe non essere consentito stipulare accordi di arbitrato o richiedere un'autorizzazione speciale per farlo (“arbitrato soggettivo"), o limitazioni basate sull'argomento (“arbitrabilità oggettiva"). Alcune controversie possono comportare questioni di ordine pubblico così delicate che sono lasciate esclusivamente alla giurisdizione dei tribunali nazionali dalla legge nazionale.
L'arbitrabilità di una controversia può variare da un paese all'altro, in primo luogo, a causa di diverse considerazioni politiche e, in secondo luogo, a seconda di quanto lo Stato sia aperto all'arbitrato. La tendenza generale nelle legislazioni nazionali è verso un approccio più ampio per consentire la presentazione all'arbitrato di questioni che sono state tradizionalmente al di fuori del suo campo di applicazione, di solito coinvolgono casi di diritto penale, questioni di famiglia, o controversie di natura commerciale riguardanti brevetti,[1] antitrust e leggi sulla concorrenza,[2] corruzione, corruzione e frode. Questi problemi possono essere limitati all'autonomia delle parti, come manifestazioni di questioni di ordine pubblico nazionali o internazionali.
Una delle questioni più discutibili riguardo all'arbitrabilità è quale legge regola la determinazione dell'arbitrabilità. La legge che regola l'arbitrabilità di una controversia può variare a seconda che sia decisa da un tribunale arbitrale, che si deciderà secondo il principio di Competenza competenza; da un tribunale statale al quale una delle parti ha contestato la contestazione; nell'ambito di una procedura di ritiro dalla produzione; o nel contesto di una procedura di esecuzione.
I tribunali hanno adottato approcci diversi nel considerare quale legge regola l'arbitrabilità di una controversia: la legge dell'accordo arbitrale; la legge del seggio; la legge applicabile alla controversia; la legge di una delle parti; e la legge del luogo di esecuzione. Questo può portare a diverse soluzioni come l'esempio nel Fincantieri casi, dove sono stati riscontrati esiti opposti davanti ai tribunali italiani e dinanzi al Tribunale federale svizzero.[3]
La non arbitrato di una controversia rende invalido l'accordo di arbitrato. Di conseguenza, il tribunale non sarebbe competente e il premio potrebbe non essere riconosciuto e applicato.
Il concetto di arbitrato si trova nell'articolo II, paragrafo 1, di il 1958 Convenzione sul riconoscimento e l'applicazione dei premi arbitrali stranieri (Convenzione di New York), che prevede che ciascuno Stato contraente riconosca un accordo per iscritto "relativa a un argomento che può essere risolto mediante arbitrato. " Inoltre, può anche essere trovato nell'articolo 5, paragrafo (2)(un'), in cui si afferma che il riconoscimento e l'esecuzione di un lodo arbitrale possono essere rifiutati se l'autorità giudiziaria in cui viene richiesto tale riconoscimento ed esecuzione lo trova “L'oggetto della differenza non è in grado di risolvere l'arbitrato ai sensi della legge di quel paese." Perciò, Gli articoli II e V della Convenzione di New York prevedono la legge sull'arbitrato come motivo per cui un tribunale rifiuta il riconoscimento e l'esecuzione di un premio, ma tace su quale legge dovrebbe governare la questione dell'arbitrabilità nella fase di pre-aggiudicazione.[4]
così, per garantire l'applicabilità, i tribunali arbitrali dovrebbero generalmente determinare l'arbitrarietà con specifico riferimento alla legge del luogo dell'arbitrato. Se una controversia non è arbitrabile secondo le norme pertinenti contenute in tale legge, il premio sarà aperto a mettere da parte le procedure in quel paese e potrebbe anche escluderne l'esecuzione in un altro paese.
Il Legge modello dedica alcune disposizioni per affrontare il problema dell'arbitrabilità senza specificare quali questioni sono arbitrabili. Articolo 1, paragrafo 5, prevede che la Legge modello non pregiudichi qualsiasi altra legge dello Stato in virtù della quale alcune controversie non possono essere sottoposte ad arbitrato o possono essere sottoposte ad arbitrato solo in base ad altre disposizioni. Inoltre, Articolo 34, paragrafo 2(B), stabilisce che il lodo arbitrale può essere annullato solo se, tra gli altri, il tribunale ritiene che l'oggetto della controversia non possa essere risolto mediante arbitrato ai sensi della legge dello Stato.
Per quanto riguarda la convenzione del Centro internazionale per la risoluzione delle controversie in materia di investimenti (“Convenzione ICSID"), non vi è alcun riferimento al concetto di arbitrato. Articolo 25, tra l'altro, determina la portata delle materie soggette all'arbitrato dell'ICSID, e in particolare secondo il paragrafo 4, le parti possono escludere espressamente una determinata questione dalla giurisdizione del tribunale. Quindi, la questione dell'arbitrabilità nella Convenzione ICSID viene citata applicando un termine generale di "Giurisdizione"Piuttosto che l'arbitrabilità.[5]
Sebbene definire una norma uniforme sul tipo di questioni che possono essere risolte mediante arbitrato e quindi arbitrabili potrebbe essere un compito difficile, si può concordare sul fatto che sarebbe auspicabile un maggiore consenso internazionale sull'arbitrabilità tra le leggi nazionali e aumenterebbe la certezza del diritto.
Ana Constantino, Aceris Law LLC
[1] Per esempio, nell'Unione europea, le controversie che incidono direttamente sull'esistenza o sulla validità di un diritto di proprietà intellettuale registrato sono di competenza esclusiva dei tribunali degli Stati membri di deposito e registrazione e pertanto non sono considerate arbitrabili (Regolamento CE n. 44/2001, di 22 dicembre 2000, Articolo 22(4)), mentre la Svizzera e gli Stati Uniti adottano un approccio più liberale e quasi tutte le controversie in materia di proprietà intellettuale sono arbitrabili.
[2] Antitrust e legislazione sulla concorrenza, data la sua influenza sulla struttura del mercato, può essere limitato all'arbitrato e non arbitrabile.
[3] La Corte d'appello di Genova ha stabilito che i tribunali italiani erano competenti per il caso in quanto la controversia non era arbitrabile ai sensi della legislazione italiana ed europea sull'embargo – Vedere, Fincantieri-Cantieri Navali Italiani SpA v Iraq (1994) lacrima. Dell'arb 4 (1994) (Corte di Appello di Genova/Genoa Court of Appeal, Italia). In procedimenti paralleli, il Tribunale federale svizzero lo ha dichiarato, generalmente, l'unica condizione per l'arbitrato delle controversie secondo la legge svizzera era che si trattava di una controversia relativa alla proprietà, la conclusione delle sanzioni non ha compromesso l'arbitrabilità di una controversia con sede in Svizzera - Vedere, Fincantieri Cantieri Navali Italiani SpA and OTO Melara Spa v ATF (25 novembre 1991) Premio ICC n 6719 (Premio provvisorio) Giornale di diritto internazionale (1994) 1074.
[4] J. DM. Lew et al., Arbitrato commerciale internazionale comparato, Kluwer Law International (2003), P. 189.
[5] J. Billiet et al., Arbitrato internazionale sugli investimenti, Un manuale pratico (2016), 196.