La redazione di clausole di arbitrato internazionale nel contratto appare come un semplice compito fin dall'inizio. Ci sono molti esempi online – tutto quello che devi fare è prendere il modello esistente, copia / incolla e adattalo alle tue esigenze. tuttavia, è davvero vero?
L'arbitrato è generalmente considerato più veloce, metodo di risoluzione delle controversie più economico e più riservato rispetto al contenzioso. Ciò è vero solo se la base di ogni processo arbitrale – l'accordo di arbitrato – è redatto correttamente, valido e applicabile. Con il loro accordo di arbitrato le parti esprimono non solo la loro volontà di sottoporre la controversia all'arbitrato, ma specificano anche gli aspetti di una procedura che desiderano richiedere. Al fine di ottenere un premio eventualmente esecutivo, questo primo passo – un accordo arbitrale redatto correttamente è fondamentale. Questo articolo fornisce dieci suggerimenti su cosa includere e prestare attenzione quando si redigono clausole compromissorie nei propri contratti.
1. Accordo espresso sull'arbitrato
Il primo passo è che le parti siano chiare nell'esprimere la loro disponibilità a sottoporre la controversia all'arbitrato. La lingua usata è molto importante- non usare mai le parole permissive come "può" o "potrebbe", ma usa invece le parole che esprimono obblighi giuridicamente vincolanti come "deve" o "volontà". Vuoi essere chiaro se l'arbitrato è obbligatorio o facoltativo.
2. Scegli tra Istituzionale o a Arbitrato
Il secondo passo è scegliere tra i cosiddetti istituzionali o a arbitrato. In istituzionale (chiamato anche amministrato) arbitrato, le parti scelgono un'istituzione arbitrale che li assisterà negli aspetti logistici del procedimento e in altre questioni pratiche. Alcuni esempi comuni sono la Camera di commercio internazionale (ICC), la London Court of Arbitration (LCIA ·), la Corte permanente di arbitrato (il PCA), la Camera di commercio di Stoccolma (SCC), il Singapore International Arbitration Centre (SIAC) e il Centro di arbitrato internazionale di Hong Kong (HIAC). È possibile accedere a un elenco completo delle principali istituzioni arbitrali Qui. Questa assistenza è per lo scambio di una piccola tassa. a arbitrato, d'altro canto, è più flessibile nel senso che le parti hanno la libertà (e l'obbligo) organizzare l'intero procedimento arbitrale come desiderano e adattarlo alle proprie esigenze. Non esiste un'istituzione coinvolta nel processo, ma c'è ancora bisogno (e una raccomandazione) per le parti designare un terzo, festa neutrale (noto come "autorità che ha il potere di nomina") avere l'ultima parola sulla selezione degli arbitri se le parti non concordano, come spesso accade.
3. Scegli un insieme di regole di arbitrato
Il terzo passo più importante è la scelta dell'insieme delle regole di arbitrato, che prevedono il quadro procedurale del procedimento. Scegliendo una serie completa di norme arbitrali, le parti si sono salvate dal dover concordare tutti gli aspetti procedurali in relazione al procedimento, poiché le regole sono un insieme completo di regole che regolano gli aspetti procedurali di un arbitrato e sono state provate e testate. Ogni istituzione ha una clausola modello suggerita per le parti che desiderano includerla nei loro contratti. È disponibile un elenco completo di clausole modello suggerite delle principali istituzioni Qui e le parti sono fortemente incoraggiate a includere una delle clausole raccomandate al fine di evitare il cosiddetto “patologico” e clausole inapplicabili. In caso di a arbitrato, le parti di solito scelgono l'insieme delle regole di arbitrato elaborate dalla Commissione delle Nazioni Unite sul diritto commerciale internazionale (“Regole UNCITRAL"), che è appositamente studiato per gli arbitrati non amministrati.
4. Sede dell'arbitrato
La sede dell'arbitrato (noto anche come il luogo dell'arbitrato) è estremamente importante in quanto determina la legge che regola la procedura arbitrale (legge procedurale, o lex arbitrii). Le parti dovrebbero selezionare un posto neutrale, ad esempio, di solito scelgono il luogo in cui i tribunali locali faranno probabilmente rispettare l'accordo e sosterranno il processo di arbitrato, come Parigi, Ginevra o Londra. La sede dell'arbitrato è la sede giuridica dell'arbitrato, pertanto le parti dovrebbero prestare particolare attenzione poiché la scelta può avere conseguenze giuridiche importanti. Come regola generale, le parti dovrebbero sempre scegliere un posto in una giurisdizione firmataria 1958 Convenzione di New York sul riconoscimento e l'applicazione dei premi (il "Convenzione di New York") e la cui legislazione nazionale sia generalmente favorevole all'arbitrato.
5. Definizione dell'ambito dell'arbitrato
Assicurati di definire attentamente anche l'ambito dell'arbitrato. A meno che non si accetti che tutte le controversie, tra cui richieste di risarcimento illecito e altri rimedi extracontrattuali, derivanti dal contratto e dal rapporto commerciale devono essere arbitrati, assicurarsi di escludere controversie che non devono essere sottoposte ad arbitrato. Prestare attenzione alla legge della sede e all'eventuale esclusione esplicita di determinate materie e controversie in quanto inammissibili (come il diritto di famiglia nella maggior parte delle giurisdizioni).
6. Definire la legge applicabile
Le parti dovrebbero inoltre specificare la legge applicabile (nota anche come "legge sostanziale") che di solito è definito in una clausola separata dalla clausola arbitrale. È importante notare che la legge applicabile al contratto non è la stessa della legge sull'arbitrato o della legge procedurale che disciplina l'arbitrato. Sebbene le parti siano autorizzate a concordare esplicitamente che si tratterà della stessa legge, è abbastanza comune che la legge applicabile sia diversa dalla legge procedurale.
7. arbitri
Occorre inoltre prestare particolare attenzione alle modalità di nomina dell'arbitro(S) e la costituzione del tribunale. Nella maggior parte dei casi, il procedimento si svolgerà dinanzi a un arbitro (un arbitro unico) o un pannello di tre membri (un tribunale arbitrale). Il numero dovrebbe essere non pari in ogni caso. Il numero di arbitri ha un impatto sui costi complessivi e sulla durata dell'arbitrato (tre arbitri saranno più costosi di un arbitro e potrebbe richiedere più tempo per emettere una sentenza). Non è necessario specificare il numero di arbitri nella clausola arbitrale. Mentre le parti hanno la possibilità di decidere questo problema una volta che la controversia si pone, il principale svantaggio di questo approccio è che se le parti non sono d'accordo sul numero di arbitri, ciò causa ritardi inutili all'intero procedimento.
8. Autorità che ha il potere di nomina
In caso di arbitrato istituzionale, molte regole procedurali prevedono regole predefinite per la nomina degli arbitri. tuttavia, in un a arbitrato è importante stabilire un metodo per la selezione e la sostituzione degli arbitri. Assente una disposizione così specifica, i tribunali del luogo dell'arbitrato potrebbero dover intervenire per prendere le necessarie nomine / sostituzioni poiché è difficile per le parti concordare gli arbitri una volta che è sorta una controversia. Secondo le regole UNCITRAL, nel caso in cui le parti non abbiano specificato un'autorità che ha il potere di nomina, è il segretario generale della Corte permanente di arbitrato che designa per impostazione predefinita un'autorità che ha il potere di nomina.
9. linguaggio
Quando si sceglie la lingua del procedimento, le parti dovrebbero non solo tenere conto della lingua del contratto, ma anche della relativa documentazione. Si noti che la scelta di una lingua è sempre preferita a più opzioni. Questo è un elemento opzionale, e assenza del consenso esplicito delle parti, spetta agli arbitri decidere la lingua dell'arbitrato.
10. Mediazione / negoziati- Clausole di arbitrato a più livelli
Clausole di arbitrato a più livelli - che prevedono la mediazione, trattative o altre forme di risoluzione alternativa delle controversie (ADR ·) prima di iniziare l'arbitrato sono una parte frequente delle clausole arbitrali redatte al giorno d'oggi. Può essere utile per le parti provare a negoziare la risoluzione della controversia prima di avviare procedimenti arbitrali più lunghi e costosi, anche se può anche essere semplicemente una perdita di tempo e costi. Un aspetto importante da tenere in considerazione quando si includono clausole multilivello è chiarire se è obbligatorio o facoltativo. Se le parti utilizzano una formulazione obbligatoria come "deve", il ricorso alla mediazione o alle trattative è una condizione precedente all'arbitrato. In questo caso è fondamentale includere il termine esplicito oltre il quale la controversia può essere sottoposta ad arbitrato. Se le parti usano un testo come "può", ciò può significare che la mediazione o i negoziati sono solo opzionali e le parti possono ricorrere all'arbitrato non appena si è verificata la controversia.
11. Obblighi di riservatezza
Alcune regole di arbitrato prevedono disposizioni di riservatezza integrate. tuttavia, le parti sono libere e incoraggiate a includere espressi obblighi di riservatezza e rimedi per la loro violazione, poiché non tutte le clausole compromissorie richiedono riservatezza e neppure le leggi di molte sedi arbitrali lo richiedono. La portata di questo obbligo può variare – dalla divulgazione dell'esistenza dell'arbitrato, alla riservatezza dei documenti, prove o corrispondenza tra le parti e il tribunale e premi intermedi e / o finali.
Questo elenco non è esaustivo e vi sono altri dettagli ed elementi opzionali che le parti potrebbero voler prendere in considerazione. Nel 2010, l'International Bar Association ha pubblicato le Linee guida IBA per la redazione di clausole di arbitrato internazionale, disponibile qui, che è una guida completa alla stesura di clausole arbitrali e alla verifica che esista una clausola valida ed esecutiva che ti dia pieno accesso all'arbitrato una volta che è insorta una controversia.
- Nina Jankovic, Aceris Law, Studio legale internazionale sull'arbitrato