Per molti anni, i critici si sono lamentati del fatto che non vi era sufficiente trasparenza nell'arbitrato tra investitori e Stato. La settimana scorsa, Il Canada ha fatto notizia diventando solo il secondo Stato a ratificare il 2015 Convenzione delle Nazioni Unite sulla trasparenza dell'arbitrato tra investitori e stato basata sul trattato (la convenzione di Mauritius).
La Convenzione conferma ed estende l'applicabilità del 2014 NORME UNCITRAL sulla trasparenza degli arbitrati stato-investitore basati sul trattato. Le norme UNCITRAL sulla trasparenza erano applicabili solo alle controversie derivanti da trattati entrati in vigore dopo aprile 1st, 2014, mentre l'articolo 1 della Convenzione di Mauritius afferma chiaramente che le norme sulla trasparenza si estendono anche ai trattati conclusi prima di tale data, ampliare la portata della trasparenza nell'arbitrato sugli investimenti:
“This Convention applies to arbitration between an investor and a State or a regional economic integration organization conducted on the basis of an investment treaty concluded before 1 aprile 2014 ("Arbitrato investitore-Stato")."
È interessante notare che, attraverso la Convenzione di Mauritius, le norme UNCITRAL sulla trasparenza saranno applicabili anche alle controversie non avviate ai sensi delle regole di arbitrato UNCITRAL ai sensi dell'articolo 2, espandere il campo di applicazione della Convenzione di Mauritius alle controversie in materia di investimenti nell'ambito della CPI, SCC, ICSID e altre norme arbitrali:
"Le regole UNCITRAL sulla trasparenza si applicano a qualsiasi arbitrato tra investitori e Stato, avviato o meno ai sensi delle Regole di arbitrato UNCITRAL, in cui il convenuto è una Parte che non ha formulato una riserva pertinente ai sensi dell'articolo 3(1)(un') o (B), e il richiedente è di uno Stato che è una Parte che non ha effettuato una riserva pertinente ai sensi dell'articolo 3(1)(un')."
Le norme UNCITRAL sulla trasparenza contengono una serie di disposizioni sostanziali che importano modifiche alle caratteristiche tradizionali di un arbitrato. Principalmente, riducono la riservatezza fornendo l'accesso del pubblico ai procedimenti e ai materiali. Più specificamente, articoli 2 e 3 chiedere la pubblicazione di informazioni sui procedimenti in corso e la pubblicazione di documenti relativi all'arbitrato. articoli 4 e 5 consentire a terzi o parti del trattato senza controversie di presentare osservazioni. Articolo 6 prevede che le audizioni saranno pubbliche.
Ci sono due restrizioni: Primo, tutto quanto sopra è soggetto all'articolo ampiamente redatto 7 eccezione, per cui "informazioni riservate o protette " non sarà disponibile al pubblico. Secondo, la Convenzione non è applicabile a tutti gli arbitri stato-investitore. Anziché, si applica solo agli arbitrati basati sul trattato, esclusi dal suo ambito di applicazione i casi in cui lo strumento del consenso è la legislazione o il contratto.
La trasparenza è un problema di attualità nell'arbitrato investitore-Stato, dove i critici hanno denunciato la mancanza di legittimità dei riconoscimenti arbitrali, a causa della capacità dei tribunali unici di prendere decisioni vincolanti che riguardano gli Stati e i loro cittadini. Per esempio, gli arbitrati in materia di investimenti possono riguardare la capacità degli Stati di legiferare nell'interesse pubblico o di discutere questioni che riguardano le comunità locali.[1] Le norme UNCITRAL sulla trasparenza intendono garantire che questi procedimenti siano accessibili alle persone interessate, consentendo loro di partecipare o monitorare l'avanzamento di un caso, nella speranza che ciò conferisca maggiore legittimità ai premi arbitrali che trattano questioni così delicate.
Contrariamente alle previsioni iniziali, però, solo 17 Gli Stati hanno firmato la Convenzione dopo la sua adozione da parte delle Nazioni Unite nel 2015. Prima del Canada, Mauritius è stato l'unico altro Stato a ratificare il trattato, che richiederà almeno tre ratifiche prima di entrare in vigore.
La riluttanza di più Stati a partecipare alla Convenzione di Mauritius suggerisce che la riservatezza è ancora considerata uno strumento importante per la risoluzione delle controversie in materia di investimenti da parte degli Stati. Sembra che gli Stati abbiano maggiori probabilità di risolvere un caso quando non rischiano una protesta per gli importi del denaro del contribuente che possono essere spesi per compensare un investitore, o forse sono cauti nel rivelare comportamenti imbarazzanti da parte dello Stato.
L'attuale tentativo del presidente americano Obama di convincere il Senato a ratificare la Convenzione di Mauritius prima della fine della sua presidenza è importante per il futuro della trasparenza nell'arbitrato tra investitori e Stato e consentirebbe l'entrata in vigore del trattato.
- Anastasia Choromidou, Legge Aceris SARL
[1] Vedere, per esempio, Chevron Corporation e Texaco Petroleum Corporation v. Repubblica dell'Ecuador.