Le richieste di variazione negli arbitrati internazionali che coinvolgono la costruzione sono comuni. Nel corso di un progetto di costruzione, non è raro che un progetto subisca modifiche. Ciò potrebbe verificarsi perché il datore di lavoro deve modificare l'ambito di lavoro originario che non può più essere svolto dopo l'avvio del progetto, oppure l'appaltatore scopre qualcosa che richiede un cambiamento nell'ambito del lavoro. Se un cambiamento costituisce o meno una variazione e, perciò, quale parte si assume il rischio di tale cambiamento, dipende principalmente dai termini del contratto.
Che cos'è un'affermazione di variazione?
Prima di rispondere a questa domanda, il termine variazione deve essere definito. Una variazione è una modifica che modifica in tutto o in parte un ordine esistente. Generalmente è richiesto dal datore di lavoro, incidendo direttamente sull'opera descritta nell'appalto.
Esistono numerose circostanze valide che possono influire sui costi e sulla pianificazione complessivi del progetto. Per esempio, se la modifica aumenta i costi, può influire sul datore di lavoro aumentando il budget o il programma generale. Una modifica può anche richiedere un qualche tipo di modifica del progetto e influire sull'appaltatore modificando il piano di lavoro, richiedendo più tempo per completare il progetto.
Quando il datore di lavoro emette un'istruzione scritta per il lavoro di variazione, l'appaltatore può avere diritto a richiedere i costi aggiuntivi sostenuti per il lavoro extra. L'appaltatore in genere deve eseguire il lavoro incaricato in attesa della valutazione della variazione.
Una volta che l'appaltatore ha completato i lavori di variazione, presenta la sua richiesta insieme alla dichiarazione di avanzamento. Tale richiesta per lavoro extra svolto è denominata richiesta di variazione.
Clausola di variazione
Le variazioni sono spesso previste nei contratti forfettari. Questi contratti sono contratti in cui il prezzo totale è noto prima dell'inizio dei lavori in loco. L'appaltatore si impegna a intraprendere una determinata quantità di lavoro per un importo specifico.
Non è necessario disporre dello stesso meccanismo di determinazione del prezzo per una variazione del prezzo del contratto originale, e non è raro che il meccanismo di tariffazione del contratto sia diverso dal meccanismo di tariffazione per una variazione. In realtà, una variazione è generalmente valutata con riferimento a tariffe e prezzi, o riferimento al costo dell'opera di variazione.
Nel Lucas Earthmovers Pty Limited contro Anglogold Ashanti Australia Limited,[1] le pretese avanzate dall'appaltatore includevano il pagamento della variazione contrattuale. Il contratto, però, previsto una clausola di “nessun danno per ritardo” redatta come segue:
Nonostante qualsiasi altra disposizione del presente Contratto, l'Appaltatore non avrà il diritto di rivendicare alcuna Responsabilità derivante da qualsiasi ritardo o interruzione (anche se causato da un atto, inadempimento o omissione della Società o del Personale della Società (non essere alle dipendenze dell'Appaltatore)) e una richiesta di proroga ai sensi della Clausola 18.3 sarà l'unico rimedio dell'Appaltatore in relazione a qualsiasi ritardo o interruzione e l'Appaltatore non avrà il diritto di avanzare alcun altro reclamo.
La Corte Federale dell'Australia ha dovuto decidere se una clausola "nessun danno per ritardo" impedisse all'appaltatore di ricevere i costi relativi al tempo quando il ritardo era il risultato di una variazione del contratto. Il tribunale ha ritenuto che i costi legati al tempo fossero inclusi nelle tariffe applicabili per la variazione del contratto. Ha aggiunto che se non ci fossero tariffe applicabili nel contratto per i lavori di variazione, quindi la valutazione della variazione potrebbe includere un importo ragionevole per i costi di natura temporale.
Presentazione di una richiesta di variazione
I contratti ben redatti tendono a contenere una procedura per la valutazione delle variazioni che possono influire sulla richiesta di variazione dell'appaltatore.
Per esempio, guardando il Libro Rosso FIDIC,[2] che è una delle forme standard di contratto di costruzione più comuni utilizzate dalle parti, Clausola 13.3 del Libro Rosso FIDIC specifica la procedura in base alla quale possono essere avviate variazioni.[3] Una variazione può essere avviata sia per istruzione che per richiesta di proposta.
Per quanto riguarda le variazioni avviate dall'istruzione, Clausola 13.3.1 specifica che il datore di lavoro deve darne comunicazione all'appaltatore al momento dell'ordine di variazione. L'Appaltatore dovrà quindi presentare al datore di lavoro un programma dettagliato dei vari lavori da eseguire. in seguito, il datore di lavoro può accettare o determinare la proroga (se presente) e l'adeguamento del prezzo del contratto:[4]
13.3.1 Variazione per istruzione
L'Ingegnere può istruire una Variante dando un avviso (descrivendo la variazione richiesta e indicando gli eventuali requisiti per la registrazione dei Costi) all'Appaltatore in conformità con la Sottoclausola 3.5 [Istruzioni dell'ingegnere].
L'Appaltatore procederà all'esecuzione della Variante e dovrà entro 28 giorni (o altro periodo proposto dall'Appaltatore e concordato dall'Ingegnere) di ricevere l'istruzione dell'ingegnere, presentare all'ingegnere dettagli dettagliati tra cui:
(un') una descrizione del lavoro vario svolto o da eseguire, compresi i dettagli delle risorse e dei metodi adottati o da adottare da parte dell'Appaltatore;
(B) un programma per la sua esecuzione e la proposta dell'Appaltatore per le eventuali modifiche necessarie (se presente) al Programma secondo la Sottoclausola 8.3 [Programma] e al tempo di completamento; e
(C) la proposta dell'Appaltatore di adeguare il Prezzo del Contratto valutando la Variazione ai sensi della Clausola 12 [Misurazione e valutazione], con dettagli a supporto (che deve includere l'identificazione di eventuali quantità stimate e, se l'Appaltatore sostiene o dovrà sostenere un Costo a seguito di qualsiasi modifica necessaria al Tempo di completamento, indicherà il pagamento aggiuntivo (se presente) cui l'Appaltatore ritiene che l'Appaltatore abbia diritto). Se le parti hanno convenuto di omettere qualsiasi lavoro che deve essere eseguito da altri, la proposta dell'Appaltatore può comprendere anche l'importo dell'eventuale mancato guadagno e delle altre perdite e danni subiti (o da subire) dall'Appaltatore a seguito dell'omissione.
da allora in poi, l'Appaltatore dovrà presentare ogni ulteriore dettaglio che l'Ingegnere possa ragionevolmente richiedere.
L'Ingegnere procederà quindi secondo la Sottoclausola 3.7 [Accordo o Determinazione] concordare o determinare:
(io) EOT, se presente; e / o
(ii) l'adeguamento del Prezzo del Contratto (inclusa la valutazione della Variazione in conformità con la Clausola 12 [Misurazione e valutazione] utilizzando le quantità misurate del lavoro variato)
(e, ai fini della sottoclausola 3.7.3 [Limiti di tempo], la data in cui l'ingegnere riceve la richiesta dell'appaltatore (compresi eventuali ulteriori dettagli richiesti) sarà la data di inizio del termine per l'accordo ai sensi della sottoclausola 3.7.3). L'Appaltatore avrà diritto a tale EOT e/o all'adeguamento del Prezzo del Contratto, senza alcun obbligo di rispettare la sottoclausola 20.2 [Reclami di pagamento e/o EOT].
In conformità con i termini della Clausola 13.3.2 del libro rosso FIDIC, quando c'è un'istruzione emessa per iscritto per lavori di variazione, l'appaltatore ha diritto a richiedere i costi aggiuntivi sostenuti per il lavoro extra. di conseguenza, l'appaltatore deve eseguire il lavoro incaricato in attesa della sua valutazione della variazione.
Passando a una variante su richiesta di proposta, ai sensi della Clausola 13.3.2 del libro rosso FIDIC, il datore di lavoro può richiedere una proposta all'appaltatore prima di impartire una variazione. Il contraente presenta quindi la sua proposta o indica i motivi per cui non può conformarsi. Se il datore di lavoro approva la proposta, dovrebbe istruire la variazione:[5]
13.3.2 Variazione per richiesta di proposta
L'ingegnere può richiedere una proposta, prima di istruire una variazione, dando un avviso (descrivere la modifica proposta) all'Appaltatore.
L'Appaltatore risponderà al presente Avviso non appena possibile, da entrambi:
(un') presentare una proposta, che deve comprendere le materie di cui ai sottoparagrafi (un') per (C) della sottoclausola 13.3.1 [Variazione per istruzione]; o
(B) indicando i motivi per cui l'Appaltatore non può ottemperare (se questo è il caso), con riferimento alle materie di cui ai commi (un') per (C) della sottoclausola 13.1 [Diritto di variare].
Se l'Appaltatore presenta una proposta, l'ingegnere, appena possibile dopo averlo ricevuto, rispondere dando un avviso all'Appaltatore affermando il proprio consenso o in altro modo. L'Appaltatore non dovrà ritardare alcun lavoro in attesa di risposta.
Se l'Ingegnere dà il consenso alla proposta, con o senza commenti, l'Ingegnere dovrà quindi istruire la Variante. da allora in poi, l'Appaltatore dovrà presentare ogni ulteriore dettaglio che l'Ingegnere possa ragionevolmente richiedere e l'ultimo paragrafo della Sottoclausola 13.3.1 [Variazione per istruzione] si applicano.
Se l'Ingegnere non dà il consenso alla proposta, con o senza commenti, e se l'Appaltatore ha sostenuto un Costo a seguito della sua presentazione, il contraente avrà diritto con riserva alla sottoclausola 20.2 [Reclami di pagamento e/o EOT] al pagamento di tale Costo.
Nel 2021, l'Alta Corte di Singapore doveva decidere se il lavoro impartito oralmente potesse essere considerato una variazione.[6] Ha adottato un approccio rigoroso e ha ritenuto che se il contratto prevedeva una variazione da eseguire solo in base a un'istruzione scritta, allora nessuna richiesta di pagamento poteva essere fatta quando la variazione fosse stata istruita oralmente. La decisione dell'Alta Corte di Singapore obbliga gli appaltatori che ricevono ordini di variazione oralmente a richiedere la conferma delle istruzioni per iscritto.
Cosa succede se sorge una controversia su una variazione?
Come spiegato sopra, variazioni possono essere previste nel contratto, ma possono verificarsi anche al di fuori del contratto che daranno luogo a distinti reclami.
Una richiesta di debito o danni
Quando il contratto prevede una disposizione di variazione, se la variazione contestata è coperta dalla disposizione, quindi sarà una richiesta ai sensi del contratto che si qualifica come richiesta di debito o richiesta di risarcimento danni. Una volta che l'appaltatore ha completato i lavori di variazione, presenta la sua richiesta insieme alla dichiarazione di avanzamento. Tale richiesta per lavoro extra svolto è denominata richiesta di variazione. L'appaltatore ha diritto al pagamento dell'elemento indiscusso di una variazione o all'assegnazione di una proroga.
Quando c'è un elemento contestato di qualsiasi variazione, il Libro Rosso FIDIC, per esempio, richiede al contraente di trattarlo come un reclamo ai sensi della clausola 20.1. Questa clausola elenca i reclami a disposizione del datore di lavoro e dell'appaltatore:[7]
Potrebbe sorgere un reclamo:
(un') se il Datore di lavoro ritiene che il Datore di lavoro abbia diritto a qualsiasi pagamento aggiuntivo da parte dell'Appaltatore (o riduzione del Prezzo Contrattuale) e/o ad un'estensione del DNP;
(B) se l'Appaltatore ritiene che l'Appaltatore abbia diritto a qualsiasi pagamento aggiuntivo da parte del Datore di lavoro e/o di EOT; o
(C) se una delle Parti ritiene di avere diritto a un altro diritto o a un provvedimento nei confronti dell'altra Parte. Tale altro diritto o sollievo può essere di qualsiasi tipo (anche in relazione a qualsiasi certificato, La controversia sarà definitivamente risolta ai sensi dell'art, La controversia sarà definitivamente risolta ai sensi dell'art, Avviso, La controversia sarà definitivamente risolta ai sensi dell'art) salvo nella misura in cui comporti qualsiasi diritto di cui ai sottoparagrafi (un') e / o (B) sopra.
Clausola 20.2 specifica la procedura in base alla quale deve essere avanzata la domanda di pagamento e/o la dilazione.[8] A questo proposito, la parte ricorrente (il contraente) informa il datore di lavoro descrivendo le circostanze che hanno determinato il costo, ritardo o proroga del termine per il quale viene presentata la domanda. Tale avviso deve essere effettuato entro 28 giorni dopo che la parte ricorrente è venuta a conoscenza degli eventi o delle circostanze.
Ciò significa che le richieste di pagamento o la proroga sono soggette a un limite di tempo. Se l'appaltatore non dà preavviso entro 28 giorni, quindi in genere non avrà diritto a nessun pagamento aggiuntivo:[9]
Se la Parte richiedente non fornisce un avviso di reclamo entro questo periodo di 28 giorni, la Parte richiedente non avrà diritto ad alcun pagamento aggiuntivo, il Prezzo del Contratto non sarà ridotto (nel caso del Datore di lavoro quale Parte ricorrente), il tempo per il completamento (nel caso dell'Appaltatore come Parte ricorrente) o il DNP (nel caso del Datore di lavoro quale Parte ricorrente) non sarà prorogato, e l'altra Parte sarà esonerata da qualsiasi responsabilità in connessione con l'evento o la circostanza che ha dato origine alla Pretesa.
La disposizione della barra temporale che si trova nel Libro rosso FIDIC è comune nei contratti di costruzione. Con i contratti NEC4, per esempio, la comunicazione per eventi di risarcimento deve essere effettuata entro 8 settimane di "prendere coscienza che l'evento è accaduto". Se la parte ricorrente non lo fa, potrebbe perdere il diritto a costi o tempi aggiuntivi.[10]
Nel Maeda contro Bauer, l'Alta corte di Hong Kong ha annullato la decisione dell'arbitro e ha ritenuto che poiché il subappaltatore non ha rispettato la disposizione di preavviso del contratto, ciò ha comportato la perdita di ogni diritto al risarcimento.[11]
Una richiesta di restituzione o di lavoro in base a un contratto separato
Anche se le variazioni sono generalmente regolate da clausole di variazione, gli appaltatori possono eseguire lavori extra senza ricevere istruzioni dal datore di lavoro, o sulla base di istruzioni non valide. Il contratto può anche non prevedere alcuna disposizione di variazione.
di conseguenza, la richiesta di variazione sarà al di fuori del contratto. Potrebbe essere basato sulla restituzione. Potrebbe anche essere un'affermazione che il lavoro è stato eseguito con un contratto separato.
La maggior parte delle giurisdizioni riconosce la dottrina dell'arricchimento ingiusto o dell'arricchimento senza motivo.
Per esempio, ai sensi dell'art 179 del codice civile egiziano, “Ogni persona, anche quelli irrazionali, che si arricchisce senza giusta causa a spese di un altro, deve, nella misura del suo arricchimento, risarcire l'altro per la sua perdita, tale obbligo sussiste anche se l'arricchimento cessa successivamente."[12]
allo stesso modo, secondo la legge inglese, il diritto della restituzione è distinto da ogni elemento del diritto contrattuale. Il diritto della restituzione e il suo fondamento nel principio dell'ingiusto arricchimento sono indipendenti dal diritto contrattuale.[13]
Finalmente, gli appaltatori dovrebbero prestare particolare attenzione alle procedure specifiche per la richiesta di una variazione. Prima di richiedere una variazione del suo contratto, l'appaltatore dovrebbe preparare una contabilità dettagliata dei costi ed eseguire i lavori solo dopo aver ricevuto l'autorizzazione a procedere.
[1] Lucas Earthmovers Pty Limited contro Anglogold Ashanti Australia Limited [2019] FCA 1049.
[2] La seconda edizione delle Condizioni di contratto di costruzione, pubblicato dalla International Federation of Consulting Engineers (“FIDIC ·") come aggiornamento della FIDIC 1999 Condizioni di contratto per la costruzione (libro rosso), Prima edizione.
[3] La seconda edizione delle Condizioni di contratto di costruzione, pubblicato dalla International Federation of Consulting Engineers (“FIDIC ·") come aggiornamento della FIDIC 1999 Condizioni di contratto per la costruzione (libro rosso), Prima edizione, Clausola 13.3.
[4] La seconda edizione delle Condizioni di contratto di costruzione, pubblicato dalla International Federation of Consulting Engineers (“FIDIC ·") come aggiornamento della FIDIC 1999 Condizioni di contratto per la costruzione (libro rosso), Prima edizione, Clausola 13.3.1.
[5] La seconda edizione delle Condizioni di contratto di costruzione, pubblicato dalla International Federation of Consulting Engineers (“FIDIC ·") come aggiornamento della FIDIC 1999 Condizioni di contratto per la costruzione (libro rosso), Prima edizione, Clausola 13.3.2.
[6] Vim Engineering Pte Ltd contro Diluvio Protezione antincendio (MARE) Pte srl [2021] SGHC 63.
[7] La seconda edizione delle Condizioni di contratto di costruzione, pubblicato dalla International Federation of Consulting Engineers (“FIDIC ·") come aggiornamento della FIDIC 1999 Condizioni di contratto per la costruzione (libro rosso), Prima edizione, Clausola 20.1.
[8] La seconda edizione delle Condizioni di contratto di costruzione, pubblicato dalla International Federation of Consulting Engineers (“FIDIC ·") come aggiornamento della FIDIC 1999 Condizioni di contratto per la costruzione (libro rosso), Prima edizione, Clausola 20.2.
[9] La seconda edizione delle Condizioni di contratto di costruzione, pubblicato dalla International Federation of Consulting Engineers (“FIDIC ·") come aggiornamento della FIDIC 1999 Condizioni di contratto per la costruzione (libro rosso), Prima edizione, Clausola 20.2.1 (enfasi aggiunta).
[10] Vedere, es., Il contratto di ingegneria e costruzione NEC4, clausole 61.1 per 61.7.
[11] Maeda Corporation v. Bauer Hong Kong Ltd [2020] HKCA 830.
[12] Codice civile egiziano, Articolo 179. Versione originale del Codice Disponibile qui.
[13] Vedere, es, Lipkin Gorman contro Karpnale Ltd [1988] UKHL 12; Banca finanziaria della città contro Park (Batterseo) srl [1998] UKHK 7.