Nelle controversie commerciali, le parti spesso scelgono l'arbitrato come metodo alternativo per risolvere le loro controversie al di fuori dei tradizionali procedimenti giudiziari. Nonostante l'esistenza di una convenzione arbitrale, è ampiamente accettato che il diritto di arbitrato di una parte possa essere revocato da un'esplicita disposizione contrattuale o dal suo successivo comportamento. I tribunali hanno adottato approcci diversi a questo problema in diverse giurisdizioni, però.
La maggior parte delle giurisdizioni riconosce il diritto di arbitrato e consente alle parti di rinunciare a tale diritto attraverso vari mezzi:
- Per esplicita previsione contrattuale: le parti possono inserire una clausola di rinuncia esplicita all'interno di un contratto successivamente sottoscritto. Tale clausola dovrebbe affermare che eventuali controversie derivanti dal contratto saranno risolte esclusivamente attraverso contenzioso e, preferibilmente, includere l'esplicita rinuncia al diritto di ricorrere all'arbitrato;
- Dal successivo comportamento delle parti nel corso del procedimento: le parti possono rinunciare involontariamente al proprio diritto di arbitrato avviando e/o partecipando a un contenzioso giudiziario senza elevare la convenzione arbitrale in difesa o richiedere la sospensione del procedimento giudiziario.
Che cos'è una "rinuncia"?
La rinuncia si riferisce generalmente al "rinuncia volontaria" o "abbandono di un diritto conosciuto, reclamo, o privilegio".[1] Nell'ambito dell'arbitrato, la rinuncia si verifica quando una parte rinuncia consapevolmente e intenzionalmente al proprio diritto di arbitrare una particolare controversia, scegliendo così il contenzioso come metodo preferito di risoluzione delle controversie. Un tipo di rinuncia al diritto comune è "rinuncia per elezione", che si applica quando deve essere fatta una scelta tra due corsi di azione che si escludono a vicenda. La parte che fa valere la rinuncia deve dimostrarlo:
- L'altra parte conosceva i fatti che hanno portato alla necessità di eleggere una delle scelte disponibili, e
- Che l'altra parte sapeva del suo diritto legale di eleggere, e
- A prescindere da questa conoscenza, di fatto e di diritto, quel partito ha ancora scelto di percorrere una strada piuttosto che l'altra.
Alcuni commentatori sottolineano che il termine “rinuncia" è usato in modo impreciso nelle giurisdizioni di common law in questo contesto, mentre, in certi casi, i casi di rinuncia sono in realtà casi di preclusione o elezione.[2] Il termine "rinuncia” è più comunemente utilizzato nei casi di rinuncia a “casi arbitrali" o "clausole arbitrali", nonostante, ad un esame più attento, questi possono rientrare nelle dottrine di "elezione" o "preclusione". Anche se queste dottrine in gran parte si sovrappongono, il loro denominatore comune è che comportano la rinuncia o la cessione di un diritto legale o di una pretesa di una parte, quale condotta vincola l'altra parte.[3]
Rinuncia e sue conseguenze sulla convenzione arbitrale
Una rinuncia ha conseguenze legali sulla convenzione di arbitrato, nella maggior parte dei casi rendendolo “inoperante", cioè, cessa di avere effetto contrattuale ai sensi del diritto generale dei contratti.
Nell'ambito dell'arbitrato, la rinuncia rientra nell'articolo II(3) della Convenzione sul riconoscimento e l'applicazione dei premi arbitrali stranieri (il "Convenzione di New York"). Articolo II(3) della Convenzione di New York prevede:
Il tribunale di uno Stato contraente, quando viene adito da un'azione in una materia per la quale le parti hanno stipulato un accordo ai sensi del presente articolo, deve, su richiesta di una delle parti, rinviare le parti all'arbitrato, a meno che non constati che detto accordo lo è nullo, non operativo o incapace di essere eseguito. (enfasi aggiunta)
Come spiega Gary Born, una convenzione arbitrale diventa “inoperante", inter alia, nei casi di rinuncia, revoca o ripudio della convenzione arbitrale:[4]
Appare inoltre ragionevolmente chiaro che l'art. II(3) [della Convenzione di New York], che consente la non esecuzione degli accordi “inoperanti”., si riferisce ad accordi che erano un tempo validi, ma che successivamente ha cessato di avere effetto (o ha cessato di essere “operativo”). Nelle parole di un commentatore, "la parola 'inoperante' si riferisce a un accordo arbitrale che ha cessato di avere effetto." [...] Ciò includerebbe i casi di rinuncia, revoca, ripudio, o risoluzione della convenzione arbitrale, e del mancato rispetto dei termini giurisdizionali previsti dalla convenzione arbitrale.
così, un accordo di arbitrato può diventare "inoperante" se le parti hanno attivamente perseguito il contenzioso, piuttosto che l'arbitrato, con conseguente rinuncia o abbandono del diritto di arbitrato ai sensi della legge applicabile. Un accordo di arbitrato può anche diventare "inoperante" se le parti si accordano reciprocamente per litigare la loro controversia (o di sottoporlo a una diversa forma di risoluzione delle controversie), o quando una parte ha ripudiato la convenzione arbitrale.
Sebbene la rinuncia sia generalmente considerata come un'istanza in cui l'accordo arbitrale diventa "inoperante", occasionalmente si è ritenuto che la rinuncia potesse rendere la convenzione arbitrale”nullo" o "incapace di essere eseguito".[5] Un'altra possibile base per la rinuncia è che una parte ha, litigando una controversia compresa da un accordo di arbitrato, commesso una violazione o una violazione anticipata di un termine fondamentale (una condizione) di tale accordo, autorizzando così l'altra parte a recedere, come sostenuto dai tribunali inglesi.
I tribunali hanno adottato approcci diversi alla rinuncia in diverse giurisdizioni di common law. Di seguito viene fornita una breve panoramica delle decisioni giudiziarie più rilevanti.
Rinuncia all'arbitrato negli Stati Uniti
Negli Stati Uniti, esiste una considerevole giurisprudenza sulla rinuncia e sul diritto di invocare una convenzione arbitrale. Nel Ivax Corp v. B Braun of America Inc., il tribunale ha stabilito un test per una rinuncia, indicando che “[io]n determinare se una parte ha rinunciato al proprio diritto di arbitrato, abbiamo stabilito un test in due parti. Primo, decidiamo se, "nella totalità delle circostanze", la parte "ha agito in contrasto con il diritto di arbitrato", e secondo, guardiamo per vedere se, facendo così, quella parte "ha in qualche modo pregiudicato l'altra parte".’."[6] Fino a poco tempo fa, U.S.. i tribunali hanno ritenuto che una rinuncia al diritto di arbitrato richiedesse un pregiudizio. Non è più così. Nell'ultima sentenza della Suprema Corte, Morgan v. Sundance, Inc., il tribunale ha ampliato le circostanze in cui una parte può rinunciare al proprio diritto di arbitrato.[7] Prima Morgan v. Sundance, la maggior parte dei circuiti federali ha adottato un requisito aggiuntivo per la rinuncia al diritto all'arbitrato che si basava sulla forte politica a favore dell'arbitrato.[8] Tali giudici hanno dichiarato che la parte che invoca la rinuncia deve farlo, oltre a mostrare l'intenzione di rinunciare al diritto all'arbitrato, dimostrare anche pregiudizi.[9] Gli Stati Uniti. La Corte Suprema ha ora respinto tale requisito e ha motivato che la politica del Federal Arbitration Act favorisce l'arbitrato "non autorizza i tribunali federali a inventare speciali, norme procedurali che privilegiano l'arbitrato".[10] La Corte Suprema ha ritenuto che la politica che favorisce l'arbitrato è semplicemente un riconoscimento che gli accordi di arbitrato sono contratti, ed efficace come qualsiasi altro contratto.[11] Anziché, come ha affermato la Suprema Corte, il diritto all'arbitrato può essere rinunciato come ogni altro diritto contrattuale, anche se l'altra parte non è stata pregiudicata dal ritardo.
Rinuncia all'arbitrato in Australia
Diversi tribunali australiani hanno stabilito che una parte può rinunciare al proprio diritto di arbitrare le controversie, e sembrerebbe che la rinuncia renderà una convenzione arbitrale”inoperante".[12]
Nel Comandante Marine Corp v. Pan Australia Shipping Pty Ltd, la Corte federale australiana ha chiarito le circostanze in cui i tribunali australiani riconosceranno se una parte di una controversia commerciale internazionale ha, dal coinvolgimento nel contenzioso, ha rinunciato al diritto di arbitrare la controversia. Il giudice ha trovato quel comandante, avviando un contenzioso, senza porre l'atto di citazione sulla sua intenzione di chiedere una sospensione, scelto di non arbitrare.[13] La corte lo ha ritenuto, di conseguenza, l'accordo di arbitrato era o "incapace di essere eseguito" o "inoperante", che rispecchia l'articolo 8(1) del Modello UNCITRAL.[14]
Nel La Donna Pty Ltd v. Wolford AG, il tribunale ha riconosciuto che una convenzione arbitrale è diventata inoperante in quanto il diritto di arbitrare era stato rinunciato da “scelta inequivocabile” di proseguire il contenzioso e il conseguente abbandono dell'arbitrato.[15]
La giurisprudenza sul tema della rinuncia continua a crescere in Australia. Interessante l'analisi e l'applicazione dei principi in materia di rinuncia come fondamento per ritenere che una convenzione arbitrale sia “nullo", “inoperante", o "incapace di essere eseguito” si può trovare anche in Roy Hill Holdings Pty Ltd v. Samsung C&T Corp [2015] WASC 458, John Holland Pty Limited v. Kellog Brown & Radice Pty Ltd [2015] NSWSC 451, e Zhang V. Shanghai, Lana e iuta Textile Co Ltd (2006) 201 FLR 178.
Rinuncia all'arbitrato nel Regno Unito
UK. i tribunali hanno adottato un approccio diverso alla stessa questione. Alcuni tribunali inglesi hanno ritenuto che un accordo di arbitrato, come qualsiasi altro contratto, può essere ripudiato da una parte che ha partecipato al contenzioso. Se il ripudio è accettato, la convenzione arbitrale diventa inoperante. Nel Downing v. Stabilimento Al Tameer, la Corte d'appello inglese ha risolto una richiesta di rinuncia facendo riferimento a un ripudio dell'analisi del contratto.[16] La Corte d'Appello ha affermato che una convenzione arbitrale può essere ripudiata come qualsiasi altro contratto quando il ripudio è accettato, e quello, in quel caso, l'attore aveva accettato il ripudio del convenuto durante l'avvio del procedimento giudiziario.
Ulteriore base teorica per determinare l'avvenuta rinuncia all'arbitrato è quella contrattuale. La domanda che sorge è: possono le parti, litigando, essere considerato come aver contratto per modificare o annullare la clausola o la convenzione compromissoria? Questa analisi è stata effettuata nel caso inglese Il Elisabetta H, in cui una presentazione di rinuncia è stata presentata un anno e mezzo dopo l'inizio del contenzioso.[17] Il tribunale ha ritenuto che le parti lo avessero fatto, dalla loro condotta, ha accettato di accettare la giurisdizione del tribunale e di variare la clausola compromissoria.[18]
Rinuncia all'arbitrato a Singapore
La rinuncia al diritto di arbitrato è riconosciuta anche dai tribunali di Singapore. Nel Aero-Gate Pte Ltd contro. Engen Marine Engineering Pte Ltd, il tribunale ha descritto la rinuncia come un "rinuncia volontaria o intenzionale a un diritto conosciuto, pretesa o privilegio" e un "scelta consapevole che si manifesta in un comportamento inequivocabile".[19]
Nel BMO v. BMP, l'Alta Corte ha ritenuto che la rinuncia per elezione richieda "una scelta tra due diritti concorrenti incoerenti".[20] L'Alta Corte ha citato l'autorità principale sulla rinuncia per elezione, Olio motore Hellas (Corinto) Raffinerie SA v. Società di spedizione dell'India, in cui si è pronunciata la corte:[21] “È un luogo comune che l'espressione 'rinuncia' sia quella che può, legalmente, assumere significati diversi. In particolare, può riferirsi a una rinuncia all'esercizio di un diritto o ad un abbandono di un diritto. Qui si tratta di rinuncia nel senso di abbandono di un diritto che nasce in virtù di un partito che fa un'elezione. L'elezione stessa è un concetto che può essere rilevante in più [sic] un contesto.Il suddetto passaggio è stato citato con approvazione dalla Corte di Appello in Chai Cher Watt (commerciale come Chuang Aik Engineering Works) v. SDL Technologies Pte Ltd e un altro ricorso [2012] 1 reflex 152.
Conclusione
La rinuncia al diritto di arbitrato comporta una decisione consapevole di rinunciare ai vantaggi dell'arbitrato a favore del contenzioso. Le parti devono comprendere le implicazioni della rinuncia a questo diritto e considerare attentamente le loro opzioni prima di decidere il metodo più adatto per risolvere le loro controversie. Se attraverso disposizioni contrattuali, comportamento durante il procedimento, o comportamento coerente, la rinuncia al diritto di arbitrato è una scelta significativa che può avere conseguenze per la clausola compromissoria in un contratto e, così, deve essere affrontato con attenzione.
[1] Wilken, K. Galy, La legge della rinuncia, Variazione e Estoppel (OUP, 2012), per. 3.14.
[2] P. Gilles, UN. Dahdal, Rinuncia al diritto di arbitrato mediante ricorso al contenzioso, nel contesto dell'arbitrato commerciale internazionale, 73(4) Arbitrato: Il Giornale Internazionale di Arbitrato, Mediazione e gestione delle controversie, P. 362.
[3] P. Gilles, UN. Dahdal, Rinuncia al diritto di arbitrato mediante ricorso al contenzioso, nel contesto dell'arbitrato commerciale internazionale, 73(4) Arbitrato: Il Giornale Internazionale di Arbitrato, Mediazione e gestione delle controversie, P. 363.
[4] Gary Nato, Arbitrato commerciale internazionale (3ed., 2021), Capitolo 5, pp. 902-903.
[5] M. Pryles, Capitolo 3: Quando viene revocato un accordo di arbitrato? (Terza lezione di Kaplan, 9 dicembre 2009)(2018), per. 3.04.
[6] Ivax Corp v. B Braun of America Inc., 286 F.3d 1309 [2002].
[7] Morgan v. Sundance, Inc., 142 S. ct. 1708, 1711 [2022].
[8] 9 USC. § 2; Il decano Witter Reynolds, Inc. v. Byrd, 470 U.S.. 213 [1985] a [217]-[218].
[9] Morgan v. Sundance, Inc., 142 S. ct. 1713 [2022].
[10] Morgan v. Sundance, Inc., 142 S. ct. 1713 [2022].
[11] Morgan v. Sundance, Inc., 142 S. ct. 1713 [2022].
[12] Roy Hill Holdings Pty Ltd v. Samsung C&T Corp WASC 458 [2015]; AED Oil Limited v. Puffin FPSO Limited VSC 534 [2009]; Comandante Marine Corp v. Pan Australia Shipping Pty Ltd FCFC 192 [2006]; Zhang V. Shanghai, Lana e iuta Textile Co Ltd 201 FLR 178 [2006]; ACD Tridon Inc. v. Tridon Australia Pty Ltd NSW SC 896 [2002]; Eisenwerk Hensel Bayreuth GmbH c. Graniti australiani Ltd Qd R 461 [2001].
[13] Comandante Marine Corp v. Pan Australia Shipping Pty Ltd [2006] F.C.A.F.C. 53.
[14] (1) Un tribunale dinanzi al quale è intentata un'azione in una materia oggetto di una convenzione di arbitrato deve, se una parte lo richiede entro e non oltre la presentazione della sua prima dichiarazione sul merito della controversia, rinviare le parti all'arbitrato a meno che non constati che l'accordo è nullo, non operativo o incapace di essere eseguito.
[15] La Donna Pty Ltd v. Wolford AG [2005] VSC 359 a [30].
[16] Downing v. Stabilimento Al Tameer [2002] EWCA Civ 721.
[17] Il Elisabetta H [1962] 1 Rep. Lloyd. 172.
[18] Il Elisabetta H [1962] 1 Rep. Lloyd. 172.
[19] Aero-Gate Pte Ltd contro Engen Marine Engineering Pte Ltd [2013] SGHC 148 a [39].
[20] BMO v. BMP [2017] SGHC 127 a [69].
[21] Olio motore Hellas (Corinto) Raffinerie SA contro Shipping Corporation of India, [1990] 1 Rep. Lloyd. 391 a [397]-[398].