Po akcji zbrojnej na Ukrainie, Rosja zastosowała zdecydowane środki gospodarcze w odpowiedzi na międzynarodowe sankcje nałożone przez inne państwa. Wpłynęło to na napływ inwestycji, a także inwestorów zagranicznych, którzy chcą zaangażować się w arbitraż z Rosją.
Do niedawna, Rosja odpowiadała za ponad 40% napływu Bezpośrednich Inwestycji Zagranicznych do tzw. gospodarek przejściowych Europy Południowo-Wschodniej, Wspólnota Niepodległych Państw (WNP), i Gruzji[1]. W 2021, Bezpośrednie Inwestycje Zagraniczne netto w Rosji wyniosły USD 40.45 miliard.[2]
Rząd rosyjski ma, jednak, nałożył wiele sankcji i ograniczeń, pośród innych, wymagania dotyczące zatwierdzania transakcji, zakaz eksportu walut obcych, oraz nieegzekwowania praw własności intelektualnej.[3] Regulacje te głęboko dotykają zagranicznych inwestorów z „nieprzyjaznych” państw. Na przykład, istotna zmiana prawa przewiduje, że posiadacze patentów związani z takimi państwami otrzymają 0% rzeczywistych dochodów z używania ich wynalazków, modele lub projekty, w tym z produkcji i sprzedaży towarów.[4]
Pod tym względem, na 5 Marsz 2022, Rosja opublikowała listę państw sklasyfikowanych jako „nieprzyjazne”, mianowicie USA i Kanada, większość krajów europejskich – tj., ten 27 Państwa członkowskie UE, plus Albania, Andora, Islandia, Liechtenstein, Monako, Czarnogóra, Norwegia, San Marino, Szwajcarii i Wielkiej Brytanii (w tym Jersey, Anguilla, Brytyjskie Wyspy Dziewicze i Gibraltar) – a także Australii, Japonia, Mikronezja, Nowa Zelandia, Singapur, Korea Południowa i Tajwan.[5]
Środki te mają wpływ na dużą liczbę osób i firm. W związku z tym, inwestorzy dotknięci tymi środkami mogą rozważyć wniesienie roszczeń prawnych przeciwko Rosji.
Jak wnieść pozew arbitrażowy przeciwko Rosji
Kilka instrumentów prawnych może stanowić podstawę do wnoszenia roszczeń przeciwko Rosji w drodze arbitrażu między inwestorem a państwem, między innymi pod Traktat karty energetycznej (ECT) lub jeden z Dwustronnych Traktatów Inwestycyjnych (BITY), lub istniejących umów z podmiotami państwowymi.
Przedsiębiorstwa energetyczne mogą zatem rozważyć swoje możliwości w ramach Traktatu karty energetycznej, który ma 53 sygnatariuszy i umawiających się stron. Rosja podpisała, ale nie ratyfikowała ECT. Oznacza to, że chociaż Rosja zasygnalizowała zamiar przestrzegania traktatu, nie zobowiązała się do tego w sposób wiążący. jednak, ECT był stosowany tymczasowo, i zdarzały się przypadki, w których inwestorzy z powodzeniem wnieśli roszczenia przeciwko Rosji na podstawie ECT. W tych przypadkach, arbitrzy orzekli, że tymczasowe stosowanie TKE dopuszcza arbitraż.
BIT zawarte przez Rosję chronią kwalifikujących się inwestorów i inwestycje przed działaniami państwa, takimi jak wywłaszczenie oraz niesprawiedliwe lub dyskryminujące traktowanie, w tym poprzez nałożenie obowiązku zapewnienia sprawiedliwego i równego traktowania. Lista kilkudziesięciu BIT-ów zawartych przez Rosję jest dostępny tutaj. Kraj, w którym ma siedzibę właściciel inwestycji, musi mieć dwustronną umowę o ochronie inwestycji, zapewnienie arbitrażu inwestycyjnego z Rosją.
Ukraina i Rosja, na przykład, mieć dwustronną umowę przewidującą arbitraż zgodnie z regulaminem Sztokholmskiej Izby Handlowej i regulaminem arbitrażowym UNCITRAL, który został ratyfikowany w bardziej przyjaznych czasach 27 styczeń 2000.[6]
Przed wszczęciem arbitrażu, jednostka powinna zdecydować wraz ze swoim radcą prawnym, czy dostępny jest arbitraż dotyczący umowy inwestycyjnej, szanse na powodzenie procedury, oraz koszt zaangażowania się w akcję.
Należy zauważyć, że Rosja podpisała tzw Międzynarodowe Centrum Rozstrzygania Sporów Inwestycyjnych (ICSID) Konwencja w sprawie 16 czerwiec 1992. jednak, nie weszła w życie w stosunku do Rosji. W związku z tym, większość arbitrażów przeciwko Rosji to arbitraż UNCITRAL, często zarządzany przez Stały Trybunał Arbitrażowy (PCA) w Hadze, lub arbitrażu Sztokholmskiej Izby Handlowej.
Zazwyczaj, obowiązkowa negocjacja lub tzw okres odmładzania przed rozpoczęciem arbitrażu (często sześć miesięcy) jest wymagane, które następnie można kontynuować, na przykład, ze złożeniem wniosku o arbitraż i powołaniem trybunału arbitrażowego.[7]
Egzekucja orzeczeń arbitrażowych przeciwko Rosji
Największym wyzwaniem w dochodzeniu roszczeń wobec Rosji jest z pewnością wykonanie zasądzonego wyroku. Rosja rozwinęła praktykę kwestionowania nagród i nie chce dobrowolnie ich przestrzegać, co oznacza, że inwestorzy mogą być zmuszeni do egzekwowania orzeczeń w państwie trzecim, w którym Rosja posiada aktywa.[8]
Na przykład, w Hulley Enterprises Ltd. (Cypr) v. Federacja Rosyjska, Yukos Universal Ltd. (Wyspa Man) v. Federacja Rosyjska i Veteran Petroleum Ltd. (Cypr) v. Federacja Rosyjska, powodowie otrzymali ponad USD 50 miliard odszkodowania w dniu 18 lipiec 2014, po wydaniu około USD 60 mln zł kosztów sądowych. Nie jest jasne, czy jakiekolwiek odszkodowanie zostało pomyślnie odzyskane do tej pory, ale wydaje się jasne, że koszty arbitrażu nie zostały zwrócone.
Jeśli roszczenie zostanie rozpatrzone pomyślnie, orzeczenie może być wykonane w jednym z 172 państwa członkowskie Konwencji nowojorskiej o uznawaniu i wykonywaniu zagranicznych orzeczeń arbitrażowych (1958). jednak, egzekwowanie orzeczeń arbitrażowych wobec suwerenów państwowych może być trudne ze względu na zasadę immunitetu suwerennego, co nie pozwala na zajęcie większości aktywów państwowych.
Wiele państw zdecydowało się zamrozić rezerwy rosyjskiego banku centralnego w związku z konfliktem na Ukrainie. jednak, nie umożliwia to automatycznie konfiskaty i dalszego wydatkowania tych aktywów w celu wypłaty odszkodowania, gdy pojawia się kwestia immunitetu państwa. W tej chwili, niektóre państwa postanowiły wezwać do przyjęcia specjalnych przepisów, pozbawiając Federację Rosyjską immunitetu i zezwalając na konfiskatę rosyjskich aktywów (na przykład, brytyjska ustawa o przejęciu rosyjskich aktywów państwowych i wsparciu dla Ukrainy[9] oraz ustawa amerykańska zatytułowana Ustawa o konfiskacie aktywów na rzecz odbudowy Ukrainy[10]). Nie oznacza to, że środki te mogą być łatwo zabezpieczone przez dłużników z wyroku arbitrażowego, jednak, nawet jeśli te prawa zostaną uchwalone.
Nawet w przypadku rozstrzygnięcia sporu, nadal mogą wystąpić istotne problemy praktyczne. Kilka krajów wprowadziło środki zakazujące świadczenia usług finansowych niektórym rosyjskim bankom poprzez odłączenie takich banków od systemu SWIFT. Rosyjski rząd zakazał również wszystkim rosyjskim mieszkańcom, w celu wsparcia rubla, z wywozu waluty obcej i instrumentów pieniężnych w kwocie przekraczającej równowartość USD 10,000. Wreszcie, i w każdym razie, biorąc pod uwagę złożone i stale zmieniające się sankcje związane z Rosją, banki mogą preferować powstrzymanie się od przeprowadzania lub ułatwiania jakichkolwiek transakcji z rosyjskimi kontrahentami. Mogą zrezygnować z obsługi funduszy powiązanych z Rosją, nawet jeśli nie jest zaangażowana żadna osoba ani podmiot objęty sankcjami.[11]
Podsumowując, niepewny krajobraz geopolityczny i reakcja Rosji na międzynarodowe sankcje stworzyły trudne środowisko dla inwestorów zagranicznych, mających wpływ na bezpośrednie inwestycje zagraniczne i budzących obawy dotyczące egzekwowania praw własności intelektualnej. Chociaż narzędzia prawne, takie jak Traktat Karty Energetycznej i Dwustronne Traktaty Inwestycyjne, mogą ułatwić roszczenia arbitrażowe przeciwko Rosji, Rzeczywistość egzekwowania orzeczeń arbitrażowych jest istotną przeszkodą. W związku z tym, inwestorzy muszą rozważyć ryzyko, koszty, i potencjalne korzyści z arbitrażu przeciwko Rosji, zasięgnięcie porady prawnej w celu oceny zasadności ich roszczeń. Ta sytuacja podkreśla złożoność międzynarodowego arbitrażu w niestabilnej globalnej polityce, podkreślając zarówno jego znaczenie dla rozstrzygania sporów, jak i nieodłączne wyzwania związane z jego stosowaniem.
[1] Konferencja Narodów Zjednoczonych do spraw Handlu i Rozwoju, Światowy raport inwestycyjny, 2021 (dostępne o: https://unctad.org/system/files/official-document/wir2021_en.pdf).
[2] Bank Światowy, Bezpośrednie inwestycje zagraniczne, wpływy netto (BoP, bieżące dolary amerykańskie) – Federacja Rosyjska (dostępne o: https://data.worldbank.org/indicator/BX.KLT.DINV.CD.WD?locations=RU&most_recent_value_desc=false).
[3] Dekret nr. 299 Rządu Federacji Rosyjskiej, “O zmianie klauzuli 2 Metodyki ustalania wysokości odszkodowania wypłacanego właścicielowi patentu przy podejmowaniu decyzji o wykorzystaniu wynalazku, wzoru użytkowego lub wzoru przemysłowego bez jego zgody, oraz Procedura Jego Płatności” przestarzały 6 Marsz 2022.
[4] Leksologia, Między młotem a kowadłem: Roszczenia przeciwko Rosji w arbitrażu dotyczącym traktatu inwestycyjnego – Część II II, 2022.
[5] Rosyjski rząd zatwierdza listę nieprzyjaznych krajów i terytoriów, TAS, 7 Marsz 2022 (dostępne o: https://tass.com/politics/1418197).
[6] Federacja Rosyjska-Ukraina BIT (1998).
[7] Leksologia, Między młotem a kowadłem: Roszczenia przeciwko Rosji w arbitrażu dotyczącym traktatu inwestycyjnego – Część II II, 2022.
[8] Leksologia, Potencjalne roszczenia odszkodowawcze wobec Rosji po jej inwazji na Ukrainę Część II : Roszczenia dotyczące krajowych środków Rosji wobec inwestorów zagranicznych, 2023.
[9] Konfiskata rosyjskich aktywów państwowych i ustawa o wsparciu dla Ukrainy, 2023.
[10] Ustawa o konfiskacie mienia na rzecz odbudowy Ukrainy, 2022.
[11] S.. Hartoga, Wyzwania stojące przed instytucjami arbitrażowymi w obliczu nowej fali sankcji wobec Rosji, 2022.