Arbitraż w Afganistanie jest regulowany przez Prawo o arbitrażu handlowym w Afganistanie, opublikowano w dniu 30 styczeń 2007 (Dziennik Urzędowy nr. 913)(ten “Prawo arbitrażowe“). Cel prawa arbitrażowego, który był częścią szerszej reformy prawnej mającej na celu przyciągnięcie zagranicznych inwestycji i uczynienie Afganistanu bardziej przyjaznym dla biznesu środowiskiem, miało ułatwić i zachęcić do szybkiego, uczciwe i neutralne rozwiązywanie sporów handlowych i gospodarczych w drodze arbitrażu, jak wyraźnie stwierdzono w art 1 prawa arbitrażowego.
Jest to szczególnie istotne w przypadku kraju takiego jak Afganistan, w którym, po kilkudziesięciu latach konfliktu zbrojnego, pluralizm prawny i silny wpływ islamu są nadal normą i istnieją poważne przeszkody w budowie jednolitego i spójnego systemu prawnego. Podczas gdy Afganistan przeszedł nowy Konstytucja w styczniu 2004 promowanie praworządności, nawet dzisiaj, przywódcy plemienni i prawo zwyczajowe, de facto, nadal rządzą życiem większości populacji poprzez tzw “Shura” (miejscowa rada) i “Jirga” (zgromadzenie starszych).
W ramach wzmożonych wysiłków na rzecz ujednolicenia systemu prawnego i przyciągnięcia zagranicznych i krajowych inwestycji, rząd Afganistanu również uchwalił Prawo inwestycji prywatnych (Dziennik Urzędowy nr. 869) która weszła w życie w 2005 i został zmieniony w 2016. Zgodnie z art 30(2) prawa inwestycji prywatnych, inwestor ma swobodę wyboru arbitrażu lub innych procedur rozstrzygania sporów w swojej umowie lub innej umowie ze stroną trzecią, mając również swobodę wyboru miejsca arbitrażu w, lub poza, Afganistan.
Zarówno prawo arbitrażowe, jak i prawo inwestycji prywatnych stanowią pozytywny rozwój sytuacji w Afganistanie, biorąc pod uwagę to, aż do 2013, praktycznie nie było skutecznej metody rozwiązywania sporów, ponieważ sądy lokalne były ogólnie uważane za niewiarygodne, stronniczy i podatny na korupcję.
Kolejnym pozytywnym wydarzeniem w dziedzinie arbitrażu międzynarodowego jest otwarcie Międzynarodowej Izby Handlowej w Kabulu we wrześniu 2017, która rozpoczęła działalność w lutym 2018, i ustanowił Arbitraż ICC-Afganistan & Komisja ADR, w celu promowania usług rozwiązywania sporów w Afganistanie.
Arbitraż w Afganistanie: Umowa o arbitraż
Umowa o arbitraż jest zdefiniowana w ustawie o arbitrażu jako “pisemna umowa między dwiema stronami jako artykuł lub w inny sposób dotycząca pełnego lub częściowego przeniesienia sporu wynikającego z umowy lub w inny sposób na arbitraż.” (Artykuł 2(3)). Jak dalej określono w art 13 prawa arbitrażowego, aby umowa arbitrażowa była ważna, muszą być spełnione następujące wymagania:
- to musi być na piśmie, co oznacza zawarte w dokumencie podpisanym przez strony lub w wymianie listów lub innym komunikacie pisemnym, który stanowi zapis Umowy; i / lub
- może mieć formę wymiany pozwów i odpowiedzi na pozew, w których jedna Strona twierdzi, że istnienie Umowy jest podnoszone, a druga strona nie zaprzecza.
Artykuł 16 prawa arbitrażowego przewiduje również możliwość poddania sporu arbitrażowi, nawet jeśli nie ma klauzuli arbitrażowej w umowie podstawowej lub umowie arbitrażowej (widzieć Postępowanie arbitrażowe bez klauzuli arbitrażowej). Jest to możliwe, jeśli strony wspólnie postanowią przekazać spór do arbitrażu. Zgodnie z art 16 prawa arbitrażowego, pisemne powiadomienie o takiej zgodzie na arbitraż musi zawierać następujące informacje:
- Imię, miejsce zamieszkania i adres prowadzenia działalności, lub adres pocztowy każdej ze stron lub jej upoważnionego przedstawiciela;
- Opis spornego problemu (roszczenie i jego kwota), i dochodzenie odszkodowania;
- Odniesienie do podstawowej umowy lub umowy;
- Arbiter(s) wybrany.
Międzynarodowe vs. Arbitraż krajowy w Afganistanie
Artykuł 3 prawa arbitrażowego rozróżnia “międzynarodowy” i “krajowy” arbitraż. Rozważany jest arbitraż “międzynarodowy” gdyby (1) jest to opisane w umowie jako takie; lub (2) jeśli transakcja ma miejsce między dwoma lub więcej krajami, nawet jeśli nie zostało to wspomniane w umowie. Artykuł 3 prawa arbitrażowego dodatkowo to określa, chyba że określono w umowie, prawo kraju, w którym strony są “transakcje biznesowe” obowiązują. We wszystkich innych sytuacjach, arbitraż jest uważany za “krajowy“.
W odniesieniu do miejsca arbitrażu, zgodnie z art 33 prawa arbitrażowego, strony mogą swobodnie uzgodnić miejsce arbitrażu. Jeśli tego nie zrobią, miejsce arbitrażu określa Trybunał Arbitrażowy, uwzględniając okoliczności sprawy, w tym wygoda stron. Strony mogą również wybrać dowolne inne prawo właściwe niż prawo Afganistanu, zgodnie z art 30(2) prawa inwestycji prywatnych.
Instytucjonalne vs.. temu Arbitraż w Afganistanie
Artykuł 32 ustawy o arbitrażu stanowi, że strony mogą podjąć decyzję o przeprowadzeniu arbitrażu na podstawie do podstawa, bez korzystania z instytucji arbitrażowej. Strony mogą również wybrać instytucję arbitrażową podczas wykonywania umowy. Jeżeli strony nie mogą się zgodzić, instytucję określa właściwy sąd.
Najbardziej znaną instytucją arbitrażową w Afganistanie jest Centrum rozstrzygania sporów handlowych w Afganistanie (“ACDR“), który wchodzi w skład Afganistańskiej Izby Przemysłowo-Handlowej (widzieć Artykuł 1(1) z Karta ACRD). ACDR to nowoczesna instytucja, której celem jest wspieranie przyciągania i utrzymywania lokalnych i międzynarodowych przedsiębiorstw i inwestycji w Afganistanie poprzez oferowanie alternatywnych usług rozwiązywania sporów, które są opłacalne, przejrzysty i odpowiedzialny. ACDR ma swój własny zestaw Zasady mediacji i Międzynarodowe zasady mediacji, i utrzymuje listę sugerowanych arbitrów. ACDR wydało również zestaw solwytyczne dotyczące wyboru arbitra ACDR na 1 lipiec 2018, które zawierają dodatkowe informacje na temat kryteriów podstawowych, proces wyboru i recenzje arbitrów ACDR.
Uznawanie i wykonywanie orzeczeń arbitrażowych w Afganistanie
Afganistan ratyfikował Konwencja o uznawaniu i wykonywaniu zagranicznych orzeczeń arbitrażowych (ten “Konwencja nowojorska“) na 30 listopad 2004. Egzekwowanie nagród reguluje rozdział 8 prawa arbitrażowego. Zgodnie z art 56(1) prawa arbitrażowego, wyrok arbitrażowy, niezależnie od kraju, w którym został wyprodukowany, będzie wykonalne. Artykuł 56(2) dodatkowo określa przyczyny odmowy wykonania orzeczenia:
2) Nagroda arbitrażowa może zostać odrzucona w następujących przypadkach:
1. Jeżeli strona umowy arbitrażowej jest w pewnej niezdolności;
2. Jeżeli orzeczenie nie zostało wydane z zastrzeżeniem prawa określonego w umowie przez imprezy;
3. Jeżeli orzeczenie zostało wydane zgodnie z ustawą, która jest nieważna;
4. Jeżeli strona, przeciwko której powołano się na Nagrodę, nie została odpowiednio powiadomiona powołanie arbitra lub postępowania arbitrażowego lub było inaczej niemożliwe przedstawić swoją obronę zgodnie z niniejszą ustawą;
5. Jeśli wyrok dotyczy sporu nieobjętego umową arbitrażową, czy nie wchodzących w zakres jego zastosowania, lub zawiera decyzje w sprawach wykraczających poza zakres poddania się arbitrażowi, ale jeśli decyzje w sprawach zostały przekazane Arbitraż można oddzielić od tych, które nie zostały przedłożone w ten sposób, tylko ta część nagrody, która zawiera decyzje w sprawach podlegających arbitrażowi, które mogą być egzekwowane;
6. Jeżeli skład Trybunału Arbitrażowego lub postępowania arbitrażowego nie był w zgodnie z umową stron lub, w przypadku braku takiej umowy, nie było w zgodnie z prawem kraju, w którym miał miejsce arbitraż;
7. Nagroda nie stała się jeszcze wiążąca dla stron i została uchylona lub zawieszone przez sąd kraju, w którym, lub zgodnie z którego prawem, ta nagroda była zrobiony;
8. Przedmiot sporu nie może zostać rozstrzygnięty przez arbitraż na podstawie Prawo Afganistanu lub wykonanie orzeczenia byłoby sprzeczne z prawem i przepisy Afganistanu.
Ponadto, Artykuł 30(3) ustawy o inwestycjach prywatnych stanowi, że każde orzeczenie wynikające z arbitrażu jest ostateczne i wykonalne.
W praktyce, jednak, wykonanie orzeczeń w lokalnych sądach pozostaje trudne, ponieważ sądy zasadniczo niechętnie popierają klauzule arbitrażowe i często odmawiały wykonania orzeczeń arbitrażowych.
Afganistan i arbitraż inwestycyjny
Nie zgłoszono żadnych przypadków wniesionych przez inwestorów zagranicznych przeciwko Afganistanie, co nie jest zaskakujące, biorąc pod uwagę niewielką liczbę dwustronnych traktatów inwestycyjnych (“KAWAŁEK“) obecnie obowiązująca i brak inwestycji zagranicznych z powodu przedłużającego się konfliktu. Afganistan podpisał tylko cztery BIT, i tylko trzy weszły dzisiaj w życie:
- BIT Afganistan-Azerbejdżan (zalogowany 2017, jeszcze nie obowiązuje);
- Afganistan-Iran BIT (zalogowany 2006, wszedł w życie w 2008);
- BIT Afganistan-Niemcy (zalogowany 2005, wszedł w życie w 2007); i
- Afganistan – BIT z indyka (zalogowany 2004, wszedł w życie w 2005).
Afganistan jest stroną wielostronnych konwencji zawierających postanowienia dotyczące inwestycji, jednak. Afganistan jest w szczególności stroną Traktat karty energetycznej od 1998, która zapewnia zagranicznym inwestorom energetycznym możliwość poddania sporu arbitrażowi. Afganistan również podpisał umowę Konwencja w sprawie rozstrzygania sporów inwestycyjnych między państwami a obywatelami innych państw („Konwencja ICSID”), który został ratyfikowany w 1968. Konwencja ICSID zapewnia zagranicznym inwestorom możliwość poddania sporu arbitrażowi, jednak, z zastrzeżeniem stron’ zgoda, którą należy wyrazić w dwustronnej umowie inwestycyjnej, umowa inwestycyjna lub inny traktat, ponieważ sama konwencja ICSID nie zapewnia żadnej ochrony merytorycznej.
Afganistan podpisał również Umowa w sprawie promocji i ochrony inwestycji między państwami członkowskimi Organizacji Współpracy Gospodarczej (“Umowa inwestycyjna ECO“) w 2005, która jeszcze nie weszła w życie, ale przewiduje możliwość poddania sporu arbitrażowi inwestorowi zagranicznemu.
Chociaż nie ma wątpliwości, że w Afganistanie odnotowano pozytywne zmiany w dziedzinie arbitrażu międzynarodowego, co, miejmy nadzieję, pomoże przyciągnąć bezpośrednie inwestycje zagraniczne do kraju zniszczonego przez konflikt zbrojny, główne przeszkody, takie jak niepewność, korupcja i problemy z egzekwowaniem orzeczeń w lokalnych sądach nadal stanowią wyzwanie, które Afganistan będzie musiał pokonać.