Wielu inwestorów nie zdaje sobie sprawy z istnienia Umowy o Promocję, Ochrona i gwarancja inwestycji wśród państw członkowskich Organizacji Konferencji Islamskiej („Umowa inwestycyjna OIC”) oraz jej postanowienia dotyczące rozstrzygania sporów.
Organizacja konferencji islamskiej („OIC”; arabski: Organizacja Współpracy Islamskiej; Francuski: Organizacja Współpracy Islamskiej) jest drugą co do wielkości organizacją międzyrządową na świecie po Organizacji Narodów Zjednoczonych, z 57 kraje członkowskie ze zbiorową populacją prawie 2 miliard. Zostało założone w 1969. Jej celem jest promowanie i wzmacnianie solidarności, współpraca gospodarcza i handlowa między państwami członkowskimi, które obejmują kraje z większością muzułmańską.[2]
ten Umowa inwestycyjna OIC został podobno podpisany przez 36 Państwa członkowskie OIC i ratyfikowane przez 29, w tym Burkina Faso, Kamerun, Egipt, Republika Gabonu, Gambia, Gwinea, Republika Indonezji, Iran, Irak, Jordania, Kuwejt, Liban, Libia, Mali, Maroko, Oman, Pakistan, Palestyna, Katar, Arabia Saudyjska, Senegal, Somali, Sudan, Syria, Tadżykistan, Tunezja, indyk, Republika Ugandy i Zjednoczone Emiraty Arabskie. A zatem, jej przepisy dotyczące ochrony inwestycji mają zastosowanie do tych państw.
Chociaż traktat został w dużej mierze zapomniany po ratyfikacji, Umowa inwestycyjna OIC jest jednym z największych wielostronnych umów inwestycyjnych na świecie. Wszedł w życie w lutym 1988. Nakłada się on na Konwencję o rozstrzyganiu sporów inwestycyjnych między państwami a obywatelami innych państw, a także liczne traktaty dwustronne.
Chociaż Umowa Inwestycyjna OIC weszła w życie w 1988, pierwszym znanym arbitrażem OIC w dziedzinie arbitrażu umów inwestycyjnych był Hesham TM Al Warraq przeciwko Republice Indonezji.[3] Arbitraż został wszczęty przez p. Hesham Al-Warraq, obywatel Arabii Saudyjskiej, przeciwko Indonezji w 2011, w związku ze sporem wynikającym z upadłości indonezyjskiego banku, gdzie zarzuty wywłaszczenia, niesprawiedliwe i niesprawiedliwe traktowanie oraz brak ochrony i bezpieczeństwa. Podczas gdy stwierdzono naruszenia jurysdykcji i traktatów, żadne szkody nie zostały odzyskane.
Mechanizm rozstrzygania sporów w ramach umowy inwestycyjnej OIC
Arbitraż między inwestorem a państwem
Artykuł 16 Umowy Inwestycyjnej OIC po pierwsze przewiduje prawo inwestorów do odwoływania się do sądów krajowych, umożliwiając ostateczny wybór sporu lub arbitrażu:
„Państwo przyjmujące zobowiązuje się przyznać inwestorowi prawo odwołania się do krajowego systemu sądowego na środek zastosowany przeciwko niemu przez jego władze., lub do zakwestionowania stopnia jego zgodności z przepisami obowiązującymi na jego terytorium, lub do wniesienia skargi na nieprzyjęcie przez państwo przyjmujące określonego środka leżącego w interesie inwestora, i które państwo powinno było przyjąć, niezależnie od tego, czy reklamacja jest związana, lub w przeciwnym wypadku, do realizacji postanowień Umowy w stosunkach między inwestorem a państwem przyjmującym.
Pod warunkiem, że jeśli inwestor zdecyduje się wnieść skargę do sądów krajowych lub przed trybunałem arbitrażowym, to czyniąc to przed jednym z dwóch kwartałów, traci prawo odwołania się do drugiego ”.
Umowa inwestycyjna OIC zawiera ponadto do postanowienie arbitrażowe, które działa “[w]do czasu powołania Organu rozstrzygania sporów wynikających z Umowy” (Artykuł 17 Umowy Inwestycyjnej OIC). Ponieważ nie ustanowiono organu rozstrzygającego spory, do możliwe stały się arbitrażowe rozstrzyganie sporów.
Zgodnie z art 17, ustęp 1, Umowy Inwestycyjnej OIC, strony sporu mogą zgodzić się na podjęcie próby rozwiązania sporu w drodze postępowania pojednawczego. Jeżeli strony sporu nie osiągną porozumienia w wyniku postępowania pojednawczego, lub jeśli nie zgadzają się na postępowanie pojednawcze, mogą wszcząć arbitraż.
Artykuł 17 ustęp 2 odnosi się do arbitrażu i jest sporządzony w następujący sposób:
“za) Jeżeli obie strony sporu nie dojdą do porozumienia w wyniku ich ugody, lub jeśli rozjemca nie jest w stanie wydać swojego sprawozdania w wyznaczonym terminie, lub jeśli obie strony nie zaakceptują zaproponowanych w nich rozwiązań, wówczas każda ze stron ma prawo zwrócić się do Trybunału Arbitrażowego o ostateczne rozstrzygnięcie sporu.
b) Procedura arbitrażowa rozpoczyna się od zawiadomienia drugiej strony sporu przez stronę wnoszącą o arbitraż, jasno wyjaśniając charakter sporu i nazwisko wyznaczonego arbitra. Druga strona musi, w ciągu sześćdziesięciu dni od daty takiego zawiadomienia, poinformować stronę wnoszącą o arbitraż o nazwisku wyznaczonego przez siebie arbitra. Do wyboru mają dwaj arbitrzy, w terminie sześćdziesięciu dni od dnia, w którym ostatni z nich został wyznaczony na arbitra, sędziego, który będzie miał głos decydujący w przypadku równości głosów. Jeżeli druga strona nie wyznaczy arbitra, lub jeśli dwaj arbitrzy nie zgodzą się na wyznaczenie arbitra w wyznaczonym terminie, każda ze stron może zwrócić się do Sekretarza Generalnego o uzupełnienie składu Trybunału Arbitrażowego.
do) Trybunał Arbitrażowy zbierze się na swoim pierwszym posiedzeniu w czasie i miejscu określonym przez Sędziego Prowadzącego. Następnie Trybunał decyduje o miejscu i czasie swoich posiedzeń, a także o innych sprawach związanych z jego funkcjami.
re) Decyzje Trybunału Arbitrażowego są ostateczne i nie podlegają zaskarżeniu. Są wiążące dla obu stron, które muszą je szanować i wdrażać. Mają moc orzeczeń sądowych. Umawiające się strony są zobowiązane do ich realizacji na swoim terytorium, bez względu na to, czy jest stroną sporu, czy też nie, i niezależnie od tego, czy inwestor, przeciwko któremu została wydana decyzja, jest jej obywatelem czy rezydentem, czy też nie, jakby to była ostateczna i wykonalna decyzja jego sądów krajowych.”
W Hesham TM Al Warraq przeciwko Republice Indonezji, postępowanie arbitrażowe wszczęto na podstawie art 17, ustęp 2 Umowy Inwestycyjnej OIC. Pan. - argumentował Hesham Al-Warraq, z powodzeniem, to poprzez ratyfikację Umowy Inwestycyjnej OIC, Republika Indonezji złożyła inwestorom ofertę arbitrażu.[4]
W przeciwieństwie, Republika Indonezji twierdziła, że art 17 Umowy inwestycyjnej OIC nie zawierało żadnej oferty arbitrażu i / lub zgody na arbitraż ze strony Państwa.[5]
Trybunał arbitrażowy, a zatem, Musiałem ustalić, czy art 17 Umowy inwestycyjnej OIC zawierała zgodę Państwa-Strony na rozstrzyganie sporów z osobą prywatną.
Uznał, że umowa inwestycyjna OIC ma zastosowanie do arbitrażu inwestor-państwo, jako art 17 Umowy inwestycyjnej OIC zawierała wiążącą zgodę państwa na arbitraż inwestor-państwo.[6] Dochodząc do tego wniosku, trybunał arbitrażowy, o którym mowa w art 31 Konwencji wiedeńskiej o prawie traktatów[7] oraz zasady współczesności i ewolucyjnej interpretacji.[8]
Następujący Hesham TM Al Warraq przeciwko Republice Indonezji, około dziesięciu inwestorów wszczęło postępowanie arbitrażowe w ramach Umowy Inwestycyjnej OIC.[9]
Powołanie zespołu orzekającego
Zgodnie z Artykuł 17(2)(b) Umowy Inwestycyjnej OIC, strona wnioskująca o arbitraż musi powiadomić drugą stronę, wskazując arbitra, którego wyznaczyła. W ciągu sześciu dni, druga strona musi poinformować stronę składającą wniosek o arbitraż o nazwie arbitra, którego wyznaczyła. Jeśli druga strona „nie wyznacza arbitra, lub jeśli dwaj arbitrzy nie zgodzą się na wyznaczenie arbitra w wyznaczonym terminie, każda ze stron może zwrócić się do Sekretarza Generalnego o uzupełnienie składu Trybunału Arbitrażowego”.[10]
W ciągu ostatnich kilku lat, wydawało się, że trend polegał na tym, że Sekretarz Generalny OIC nie odgrywał swojej roli, w szczególności dla konstytucji trybunału arbitrażowego. Zgłoszono, że, przynajmniej w czterech przypadkach, Sekretarz Generalny OIC nie dokonał nominacji na mocy traktatu OIC.[11] Widocznie, Sekretarz Generalny OIC po prostu nie odpowiadał na prośby o nominację.[12] Na przykład, w beIN Corporation przeciwko Arabii Saudyjskiej, beIn Corporation oświadczyła w zawiadomieniu o sporze, że Sekretarz Generalny OIC wielokrotnie nie wyznaczył arbitrów.[13]
podobnie, w Trasta Energy przeciwko Libii, zgłoszono, że Sekretarz Generalny OIC nie podjął natychmiastowego kroku naprzód w powołaniu trybunału arbitrażowego.[14]
Kolejna sprawa przeciwko Libii, wniesiony przez inwestora z Emiratów, wydaje się również, że przedstawił trudności związane z powołaniem trybunału arbitrażowego: DS Construction FZCO przeciwko Libii.[15]
Aby przezwyciężyć niepowodzenia Sekretarza Generalnego OIC, inwestorzy zamiast tego powrócili do Sekretarza Generalnego Stałego Sądu Arbitrażowego (“PCA“) stanowić trybunał arbitrażowy. PCA „zrobił to z uzasadnienia, że klauzula KNU w umowie OIC pozwoliła powodowi na zawarcie innego traktatu inwestycyjnego - takiego, który oferuje zasady arbitrażu UNCITRAL, a zatem punkt zaczepienia dla PCA do wyznaczenia organu powołującego w oparciu o klauzulę najwyższego uprzywilejowania w umowie inwestycyjnej OIC”. [16]
Zabezpieczenia w ramach umowy inwestycyjnej OIC
Zgodnie z Artykuł 1(6) Umowy Inwestycyjnej OIC, inwestor musi być obywatelem Umawiającej się Strony inwestującej swój kapitał na terytorium innej Umawiającej się Strony.
Osoba fizyczna to „[za]każda osoba fizyczna posiadająca obywatelstwo Umawiającej się Strony zgodnie z przepisami obowiązującego tam prawa o obywatelstwie.”[17]
Osoba prawna to „[za]każdy podmiot utworzony zgodnie z prawem obowiązującym w którejkolwiek z umawiających się stron i uznany przez prawo, na podstawie którego została ustanowiona jego osobowość prawna.”[18]
Ustęp 5 artykułu 1 Umowy Inwestycyjnej OIC definiuje inwestycję w następujący sposób:
„Zaangażowanie kapitału w jednym z dopuszczalnych obszarów na terytorium umawiającej się strony w celu osiągnięcia opłacalnego zwrotu, lub przeniesienie kapitału na umawiającą się stronę w tym samym celu, zgodnie z niniejszą Umową.”[19]
Postanowienie najwyższego uprzywilejowania
Artykuł 8 Umowy Inwestycyjnej OIC zawiera klauzulę najwyższego uprzywilejowania, który czyta:
„Korzystać będą z tego inwestorzy każdej umawiającej się strony, w ramach działalności gospodarczej, w której angażują swoje inwestycje na terytorium innej umawiającej się strony, traktowanie nie mniej korzystne niż traktowanie przyznane inwestorom należącym do innego państwa niebędącego stroną niniejszej Umowy, w kontekście tej działalności oraz w odniesieniu do praw i przywilejów przyznanych tym inwestorom.”
Trybunał arbitrażowy w Hesham TM Al Warraq przeciwko Republice Indonezji uznał, że artykuł 8 można by wykorzystać do importowania klauzul z innych dwustronnych umów inwestycyjnych, jeżeli klauzule, które inwestor chciał zaimportować, dotyczyły tego samego przedmiotu, co artykuły Porozumienia OIC.[20]
Naruszenie traktowania narodowego
Zgodnie z Artykuł 14 Umowy Inwestycyjnej OIC, „Inwestorowi zostanie przyznane traktowanie nie mniejsze niż to przyznane przez państwo przyjmujące swoim inwestorom krajowym lub innym osobom w odniesieniu do odszkodowania za szkody, które mogą wystąpić na majątku rzeczowym inwestycji w wyniku działań wojennych o charakterze międzynarodowym popełnionych przez jakikolwiek organ międzynarodowy lub zakłócenia lub akty przemocy o charakterze ogólnym.”
Umowa Inwestycyjna OIC zapewnia również ochronę inwestorów przed wywłaszczeniem (Artykuł 10) swobodny transfer i rozporządzanie kapitałem (Artykuł 11), które są postanowieniami ochrony wspólnych umów inwestycyjnych.
Ze względu na rosnącą liczbę arbitrażu traktatowego, państwa członkowskie OIC pracowały nad utworzeniem stałego organu rozstrzygającego spory.[21] W Stambule utworzono Centrum Arbitrażowe OIC, Turcja wraz z podpisaniem w listopadzie umowy z krajem przyjmującym z Turcją 2019.
- Anne-Sophie Partaix, Prawo Aceris
[1] https://www.oic-oci.org/states/?lan=en (ostatni dostęp 9 wrzesień 2020).
[2] Karta Organizacji Współpracy Islamskiej (OIC), Preambuła.
[3] Hesham TM Al Warraq przeciwko Republice Indonezji, OIC, Nagroda, 15 grudzień 2014.
[4] To był ciekawy wybór, biorąc pod uwagę, że obowiązywał również dwustronny traktat inwestycyjny między Arabią Saudyjską a Indonezją.
[5] Hesham TM Al Warraq przeciwko Republice Indonezji, OIC, Orzeczenie w sprawie wstępnych zastrzeżeń pozwanego wobec jurysdykcji i dopuszczalności roszczeń, 21 czerwiec 2012, dla. 49.
[6] Hesham TM Al Warraq przeciwko Republice Indonezji, OIC, Orzeczenie w sprawie wstępnych zastrzeżeń pozwanego wobec jurysdykcji i dopuszczalności roszczeń, 21 czerwiec 2012, dla 76.
[7] Artykuł 31 Konwencji wiedeńskiej o prawie traktatów: “1. Traktat interpretuje się w dobrej wierze zgodnie ze zwykłym znaczeniem, jakie należy nadać terminom traktatu w ich kontekście oraz w świetle jego przedmiotu i celu..
- Kontekst do celów interpretacji traktatu obejmuje, oprócz tekstu, łącznie z preambułą i załącznikami:
(za) Każde porozumienie dotyczące traktatu, które zostało zawarte między wszystkimi stronami w związku z zawarciem traktatu;
(b) Każdy dokument sporządzony przez jedną lub więcej stron w związku z zawarciem traktatu i przyjęty przez inne strony jako dokument związany z traktatem.
- Należy wziąć pod uwagę, wraz z kontekstem:
(za) Jakiekolwiek późniejsze porozumienie między stronami dotyczące wykładni traktatu lub stosowania jego postanowień;
(b) Każda późniejsza praktyka stosowania traktatu, która ustanawia porozumienie stron co do jego interpretacji;
(do) Wszelkie odpowiednie przepisy prawa międzynarodowego mające zastosowanie w stosunkach między stronami.
- Specjalne znaczenie należy przypisywać określeniu, jeżeli ustalono, że miały takie zamiary stron.”
[8] Hesham TM Al Warraq przeciwko Republice Indonezji, OIC, Orzeczenie w sprawie wstępnych zastrzeżeń pozwanego wobec jurysdykcji i dopuszczalności roszczeń, 21 czerwiec 2012, najlepszy. 77-89.
[9] Dochodzenie IA: „Cztery wcześniej poufne roszczenia wynikające z umowy inwestycyjnej OIC zostały odkryte, ponieważ nadal trwają kontrowersje dotyczące stosowania traktatu w arbitrażu”, przestarzały 16 Może 2019.
[10] Umowa na promocję, Ochrona i gwarancja inwestycji wśród państw członkowskich Organizacji Konferencji Islamskiej, Artykuł 17.
[11] Trasta Energy przeciwko Libii; DS Construction FZCO przeciwko Libii; Omar Bin Sulaiman przeciwko Sultanate of Oman; Hesham Al Mehdar przeciwko. Arabska Republika Egiptu.
[12] Dochodzenie IA: „Cztery wcześniej poufne roszczenia wynikające z umowy inwestycyjnej OIC zostały odkryte, ponieważ nadal trwają kontrowersje dotyczące stosowania traktatu w arbitrażu”, przestarzały 16 Może 2019.
[13] BeIN Corporation v. Królestwo Arabii Saudyjskiej, Zawiadomienie o arbitrażu z dnia 1 październik 2018, dla. 80.
[14] Dochodzenie IA: „Jako kolejny wniosek przeciwko Libii w ramach umowy inwestycyjnej OIC, rząd udaje się do sądu, aby spróbować zablokować arbitraż umożliwiający PCA na mocy traktatu”Z dnia 13 styczeń 2019.
[15] Dochodzenie IA: „Cztery wcześniej poufne roszczenia wynikające z umowy inwestycyjnej OIC zostały odkryte, ponieważ nadal trwają kontrowersje dotyczące stosowania traktatu w arbitrażu”, przestarzały 16 Może 2019.
[16] Dochodzenie IA: „Jako kolejny wniosek przeciwko Libii w ramach umowy inwestycyjnej OIC, rząd udaje się do sądu, aby spróbować zablokować arbitraż umożliwiający PCA na mocy traktatu”Z dnia 13 styczeń 2019; zobacz także IA Investigation: „Aktualizacja dotycząca roszczeń arbitrażowych inwestorów w ramach traktatu inwestycyjnego organizacji na rzecz współpracy islamskiej”Z dnia 15 sierpień 2018; zobacz także Hamid Gharavi, „Cocorico! Francuskie podejście do traktatu OIC daje powód do wrony”, przestarzały 21 luty 2020.
[17] Umowa na promocję, Ochrona i gwarancja inwestycji wśród państw członkowskich Organizacji Konferencji Islamskiej, Artykuł 1(6)(za).
[18] Umowa na promocję, Ochrona i gwarancja inwestycji wśród państw członkowskich Organizacji Konferencji Islamskiej, Artykuł 1(6)(b).
[19] Umowa na promocję, Ochrona i gwarancja inwestycji wśród państw członkowskich Organizacji Konferencji Islamskiej, Artykuł 1(5).
[20] Hesham TM Al Warraq przeciwko Republice Indonezji, OIC, Nagroda, 15 grudzień 2014, dla 381 – 390.
[21] Dochodzenie IA: „Rządy starają się ograniczyć korzystanie z oferty arbitrażu między inwestorem a państwem zawartej w umowie inwestycyjnej OIC”Z dnia 3 kwiecień 2019.