Ze smutnymi wydarzeniami na Ukrainie, implikacje arbitrażu inwestycyjnego w kontekście konfliktu zbrojnego stały się jednym z najgorętszych tematów w środowisku arbitrażowym.
Na 10 Może 2023, ten Globalny rynek w Abu Zabi (ADGM) i Międzynarodowe Centrum Rozstrzygania Sporów Inwestycyjnych (ICSID) była gospodarzem wspólnej konferencji na temat konfliktów zbrojnych i ochrony inwestycji. Piętnastu prelegentów omówiło zabezpieczenia merytoryczne na wypadek konfliktu zbrojnego, środki obrony dostępne państwom przyjmującym oraz kwestie związane z procedurami arbitrażowymi.
Prelegent poruszył najpierw kilka kwestii związanych z ochroną inwestycji, dając przegląd ewolucji ochrony inwestycji w sytuacjach konfliktów zbrojnych na przestrzeni czasu. Tytułem przykładu, prelegent skomentował ww AAPL v. Sri Lanka walizka, w którym trybunał stwierdził, że Sri Lanka naruszyła swój obowiązek należytej staranności. Według tego trybunału, Sri Lanka nie podjęła wszelkich rozsądnych środków, aby zapobiec zniszczeniu hodowli krewetek należącej do firmy z Hongkongu.
O faktach, farma została zniszczona przez siły zbrojne Sri Lanki. Zagraniczny inwestor wszczął postępowanie arbitrażowe w ramach BIT-u Wielka Brytania-Sri Lanka (Hongkong będący w tym czasie brytyjskim protektoratem). Niezależnie od argumentu Sri Lanki, że gospodarstwo było wykorzystywane jako „obiekt terrorystyczny” przez tak zwane siły rebeliantów, trybunał ICSID nakazał państwu przyjmującemu zrekompensować powodowi utratę inwestycji. W szczególności, trybunał zauważył, że Sri Lanka „naruszył obowiązek należytej staranności, który wymaga podjęcia wszelkich możliwych środków, po których można było zasadnie oczekiwać, aby zapobiec ewentualnemu wystąpieniu zabójstw i zniszczeń mienia”.
Pod tym względem, czy AAPL v. Sri Lanka decyzja byłaby inna, gdyby szkoda nie została wyrządzona przez siły Sri Lanki, ale przez siły innego państwa?
Chociaż nie ma jednoznacznej odpowiedzi, jedna niedawna sprawa postawiła to pytanie na pierwszy plan. Na Ukrainie, Katarska firma obsługiwała port morski Olvia w mieście Mikołajów. Katarska inwestycja była, przy kilku okazjach, trafiony przez rosyjskie pociski powodujące uszkodzenia jego obiektów.
Danie do myślenia panelistom i publiczności, prelegentka zapytała, co w takiej sytuacji mógłby zrobić katarski inwestor. Czy może twierdzić, że Ukraina nie zapewniła bezpieczeństwa tej inwestycji? Albo może rościć pretensje do Rosji za wyrządzanie szkody jej inwestycjom?
Tu ponownie, nie ma prostej odpowiedzi na to pytanie.
Rodzaje zabezpieczeń i inwestycji chronionych w kontekście konfliktu zbrojnego
Panel omówił dostępne środki zaradcze dla inwestorów w przypadku konfliktów zbrojnych. Następnie, dyskusje koncentrowały się na rodzajach aktywów (fizyczny lub cyfrowy) które mogą być celem, oraz aspekt terytorialny, w przypadku którego kwestionowana jest suwerenność terytorium państwa.
W pierwszej kolejności panel skupił się na rozszerzonych klauzulach wojennych dotyczących konfliktów zbrojnych. Klauzule te zazwyczaj obejmują rekompensatę za straty poniesione przez inwestorów w sytuacjach wojennych.
Artykuł 12 z Traktat karty energetycznej jest przykładem rozszerzonej klauzuli wojennej. to brzmi:
Na mocy rozszerzonych klauzul wojennych, odszkodowanie jest należne tylko wtedy, gdy zakłócenia zostały spowodowane przez rząd państwa przyjmującego, a nie przez rebeliantów lub obce siły zbrojne.
Kolejnym często cytowanym standardem jest pełna ochrona i bezpieczeństwo (klatek na sekundę), który jest obecny w praktycznie wszystkich dwustronnych umowach inwestycyjnych. Chociaż FPS nie odnosi się wyraźnie do sytuacji konfliktu zbrojnego, stanowi, że państwa muszą działać z należytą starannością i bronić inwestycji zagranicznych przed przemocą ze strony stron trzecich na ich terytorium.
W Ampal-American v. Egipt, na przykład, trybunał uznał, że władze Egiptu nie zabezpieczyły inwestycji powoda przed atakami terrorystycznymi i naruszyły standard FPS.
Panel przeanalizował również rodzaje aktywów zagrożonych w sytuacjach wojennych: czy zasoby cyfrowe mieszczą się w definicji chronionej inwestycji? Odpowiedź zależy od treści umowy inwestycyjnej.
Prelegenci zauważyli, że tylko nieliczne inwestycje dwustronne odnoszą się konkretnie do aktywów cyfrowych. Chociaż nie są one wyraźnie chronione, niektóre umowy inwestycyjne obejmują „wartości niematerialne”, które prawdopodobnie obejmują zasoby cyfrowe.
Na przykład, ten Izrael-Korea FTA zawiera następującą definicję „inwestycja”:
[ja]inwestycja oznacza każdy składnik aktywów, który inwestor posiada lub kontroluje, bezpośrednio lub pośrednio, pod warunkiem że inwestycja została dokonana zgodnie z przepisami ustawowymi i wykonawczymi Strony, na której terytorium inwestycja jest dokonywana, który ma cechy inwestycji, łącznie z takimi cechami, jak zaangażowanie kapitału lub innych zasobów, oczekiwanie zysku lub zysku, lub przejęcie ryzyka. Formy, jakie może przybrać inwestycja, to m.in:
[…]
inne materialne lub niematerialne, ruchoma lub nieruchoma, i związanych z nimi praw majątkowych, takich jak dzierżawy, hipoteki, zastawy, i przysięgi.
Ze względu na eksterytorialny charakter zasobów cyfrowych, największą przeszkodą jest ustalenie terytorium, na którym wystąpiła szkoda. Chociaż żaden przypadek traktatu inwestycyjnego nie badał szczegółowo wymogu terytorialności, Oczekuje się, że trybunały wkrótce zajmą się tą kwestią.
Obrona arbitrażu inwestycyjnego w sytuacjach wojennych
W drugim panelu omówiono mechanizmy obronne dostępne państwom zaangażowanym w konflikty zbrojne. Dokładniej, panel koncentrował się na zakresie wyjątkowego lub istotnego interesu bezpieczeństwa (ESI) klauzule i stan konieczności obrony.
Klauzule ESI mają na celu ograniczenie stosowania traktatu, w przypadku gdy państwo przyjmujące przyjmuje określone środki w celu ochrony interesu narodowego. Żadna rekompensata nie będzie należna, jeśli państwu uda się obronić ESI.
Formułę ESI podano w art 18 z 2012 Model amerykański BIT :
Dodatkowo, Państwa często opierają się na stanie wyższej konieczności (lub konieczność wojskowa na wypadek wojny) zarzuty przewidziane w art 25 z Projekty artykułów o odpowiedzialności państw za czyny niezgodne z prawem międzynarodowym Komisji Prawa Międzynarodowego:
jednak, trybunały doszły do różnych wniosków co do zakresu konieczności w analogicznych sprawach. co więcej, poleganie na "konieczność” podlega pewnym ograniczeniom określonym w art 25 projektu artykułów dotyczących odpowiedzialności państw za czyny niezgodne z prawem międzynarodowym.
Zagadnienia proceduralne w arbitrażu inwestycyjnym w kontekście konfliktu zbrojnego
W ostatnim panelu omówiono kwestie proceduralne, które mogą pojawić się w sytuacjach konfliktu zbrojnego.
Panel podkreślił dostępność środków tymczasowych jako cennego narzędzia do zachowania dowodów i ochrony status quo sporów w sytuacjach wojennych, chociaż ich zastosowanie może być ograniczone.
Panel omówił również pokrótce dylemat reprezentacji w sytuacjach wojennych. Panel zgodził się, że trybunały mają tendencję do patrzenia na de facto kontroli państw i terytoriów w celu ustalenia, kto ma prawo reprezentować kraj w sytuacjach konfliktów zbrojnych.
dodatkowo, panel omawiał kwestie związane z egzekucją i odszkodowaniami dla inwestorów zagranicznych. W szczególności, Panel podkreślił, że przyczyna szkód może być trudna do ustalenia w przypadku wojny, gdzie można zniszczyć dowody, trybunały mogą, w pewnych okolicznościach, przerzucić ciężar dowodu na pozwane państwo.
Wreszcie, panel podkreślił, że wierzyciele winni wziąć pod uwagę trudności wynikające z sankcji międzynarodowych. Na etapie egzekwowania, wiele sądów krajowych będzie sprzeciwiać się egzekwowaniu w oparciu o sankcje międzynarodowe nałożone na niektóre państwa, jak widać w próbach ConocoPhillips wyegzekwowania orzeczenia arbitrażowego przeciwko Wenezueli w krajach trzecich.