ten cesja umów o arbitraż była przedmiotem wielu orzeczeń sądów krajowych różnych krajów. To orzecznictwo, z własnymi zasadami, nie ma bezpośredniego zastosowania w przypadku cesji w arbitrażu inwestycyjnym.
Cesja oznacza przeniesienie praw, majątek lub inne korzyści przysługujące cedentowi na rzecz cesjonariusza. W arbitrażu inwestycyjnym, inwestor przenosi swoje wierzytelności na osobę trzecią, które później mogą mieć prawo dochodzenia tego roszczenia.
W arbitrażu inwestycyjnym, cesja będzie dotyczyć wierzytelności, w przeciwieństwie do umów arbitrażowych często zawartych w dwustronnej umowie inwestycyjnej lub ustawodawstwie stanowym.
Cesja wierzytelności z arbitrażu inwestycyjnego ma kilka celów. Może to być sposób na zwiększenie płynności przed zbyciem akcji przez inwestora z danego kraju. W takiej konfiguracji, inwestor mający potencjalne roszczenie arbitrażowe sprzedaje je przed zbyciem z kraju. Z cesji mogą skorzystać także likwidatorzy, którzy mogą zwiększyć aktywa dostępne dla wierzycieli poprzez sprzedaż i cesję realnych wierzytelności.[1] Z drugiej strony, w przypadku wielu roszczeń, te uznane za mniej zasłużone można potencjalnie sprzedać i przypisać do finansowania roszczeń, które mają większe szanse powodzenia, dla których może być alternatywa finansowanie zewnętrzne.
Powodowie podlegający fuzjom lub innym restrukturyzacjom przedsiębiorstw mogą dochodzić swoich roszczeń również podmiotowi przejmującemu. W takich sprawach, następca jest co do zasady objęty ochroną traktatową, jeżeli pierwotny powód spełniał wymogi jurysdykcyjne.[2]
Wyzwania jurysdykcyjne
Chociaż cesja w arbitrażu inwestycyjnym jest dopuszczona i praktykowana, stwarza wyjątkowe wyzwania, nie wszystkie z nich spotykane są w arbitrażu handlowym. Wyzwania te skupiają się przede wszystkim na narodowości (osoba) i tymczasowe (czas) przesłanki właściwości sądu arbitrażowego.
Charakterystyka osoby
Przed wszczęciem arbitrażu inwestycyjnego, mające zastosowanie traktaty inwestycyjne mogą określić, czy inwestor jest inwestorem chronionym, poprzez określenie narodowości. Podczas gdy w niektórych traktatach inwestycyjnych, wystarczy samo założenie, inne traktaty zawierają bardziej rygorystyczne zasady dotyczące obywatelstwa.
W niektórych traktatach inwestycyjnych, inwestor może być chroniony jedynie wtedy, gdy jest kontrolowany przez obywateli państwa będącego stroną traktatu inwestycyjnego. W innych traktatach inwestycyjnych, siedziba inwestora musi znajdować się w państwie będącym stroną obowiązującego traktatu inwestycyjnego. Jeżeli obowiązujące umowy inwestycyjne wąsko definiują narodowość, zadanie może nie być wykonalne.
Jeszcze, jeżeli cesja ta nastąpi po wszczęciu arbitrażu inwestycyjnego, co do zasady nie ma to wpływu na jurysdykcję. Po spełnieniu wymogów jurysdykcyjnych związanych z obywatelstwem, Późniejsze przydziały w zasadzie nie mają na nie wpływu. W CSOB przeciwko. Słowacja, trybunał orzekł, że:
[ja]t powszechnie uznaje się, że ustalenie, czy strona ma legitymację na międzynarodowym forum sądowym do celów jurysdykcji do wszczęcia postępowania, dokonywane jest na podstawie daty, w której uznaje się, że takie postępowanie zostało wszczęte. Ponieważ Skarżący wszczął niniejsze postępowanie przed momentem zawarcia obu cesji, wynika z tego, że Trybunał jest właściwy do rozpoznania tej sprawy bez względu na skutki prawne, Jeśli w ogóle, cesje mogłyby mieć wpływ na pozycję Powoda, gdyby poprzedzały wniesienie sprawy.[3]
Według Czasu
Cesyjne wierzytelności mogą zakończyć się niepowodzeniem, jeśli w momencie powstania sporu dane inwestycje nie były chronione żadnym obowiązującym instrumentem prawnym. Częściowo tak było w Société Générale v. Republika Dominikany. Société Générale nabyło mniejszościowy udział w dominikańskiej spółce energetycznej, DR Energy Holdings Limited i Empresa Distribuidora de Electricidad del Este S.A. („EDE Tak jest”). Następnie Société Générale wniosło pozew w drodze arbitrażu inwestycyjnego, częściowo w imieniu EDE Este.[4]
Société Générale nabyła swoje udziały po zaistnieniu faktów stanowiących podstawę sporu. Dodatkowo, obowiązująca dwustronna umowa inwestycyjna Francja-Republika Dominikany weszła w życie po wystąpieniu faktów będących przedmiotem sporu. Biorąc pod uwagę te dwa elementy, Société Générale nie mogła w pełni dochodzić roszczeń wobec EDE Este.[5]
Odwrotnie, Orzecznictwo dotyczące arbitrażu inwestycyjnego jest podzielone co do dopuszczalności cesji dokonanych przed wszczęciem arbitrażu inwestycyjnego.
Możliwość cesji w arbitrażu inwestycyjnym
Orzecznictwo dotyczące wykonalności cesji w arbitrażu inwestycyjnym jest ograniczone i podzielone. Dwie przełomowe sprawy najlepiej pokazują niepewną wykonalność cesji w arbitrażu inwestycyjnym.
Pierwszy przypadek to Daimler v. Argentyna, w której powód sprzedał wszystkie swoje udziały spółce dominującej przed złożeniem wniosku o arbitraż.[6]
Argentyna zakwestionowała dopuszczalność sprawy Daimlera, wskazując, że w chwili składania wniosku o arbitraż powód nie był właścicielem jej argentyńskich spółek zależnych.[7] Obowiązującą umową inwestycyjną w tym przypadku była dwustronna umowa inwestycyjna Niemcy-Argentyna, podczas gdy zarówno Daimler, jak i jego spółka dominująca były niemieckie, unikając w ten sposób kwestii narodowości.
Problem w sercu Daimler v. Argentyna polegała na tym, że argentyńska spółka zależna Daimlera sprzedała swoje udziały swojej niemieckiej spółce dominującej, zastrzegając sobie prawo do wszczęcia arbitrażu przeciwko Argentynie.[8]
Podczas gdy przypisanie działa tutaj w odwrotnej kolejności (roszczenie zostało podtrzymane, podczas sprzedaży inwestycji, choć ze stratą) pozostaje kwestia przydziału, lub rezerwacja, prawo do wszczęcia arbitrażu inwestycyjnego bez posiadania chronionej inwestycji.
Trybunał stwierdził, że wierzytelności można zastrzec lub przenieść:
O czym świadczy duży i prężnie rozwijający się światowy rynek długów zagrożonych, większość jurysdykcji pozwala na sprzedaż roszczeń prawnych wraz z aktywami bazowymi, z których pochodzą, lub zastrzeżenie ich oddzielnie. Powodem jest to, że taka rozdzielność znacznie ułatwia i przyspiesza produktywne ponowne wykorzystanie aktywów w innych przedsięwzięciach.[9]
Ustalenia Trybunału zostały sformułowane w sposób sugerujący ich ogólne zastosowanie.
Jeszcze, trybunał w Mihaly w. Sri Lanka, drugi przełomowy przypadek, rządził w przeciwnym kierunku.[10]
W Michał, powodem był inwestor amerykański powołujący się na dwustronny traktat inwestycyjny między USA a Sri Lanką w związku z nieudanym projektem energetycznym. Międzynarodowa Korporacja Mihaly (Kanada) scedowała swoją wierzytelność na Mihaly International Corporation (USA).[11]
Trybunał uznał, że nie ma kompetencji.[12] Ponieważ Kanada nie była wówczas stroną konwencji ICSID, Mihaly Canada nigdy nie miała realnych roszczeń, które mogłaby przenieść na Mihaly USA.[13] Aby Mihaly Canada mogła realnie przenieść swoje roszczenia, musiałby istnieć, realne roszczenie.
W podsumowaniu, Cesje po wszczęciu wykonalnego roszczenia z tytułu arbitrażu inwestycyjnego są ogólnie akceptowane. Również, wierzytelność pozbawiona wad proceduralnych może w niektórych przypadkach zostać scedowana lub zastrzeżona. Jeszcze, roszczenia wadliwe proceduralnie, ponieważ są wadliwe u podstaw, nie można wiarygodnie przypisać w arbitrażu inwestycyjnym.
[1] Eugene Kazmin v. Republika Łotewska, Numer sprawy ICSID. ARB/17/5, Nagroda, 24 Marsz 2021; WNC Faktoring Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością (WNC) v. Republika Czeska, PCA Nr sprawy. 2014-34, Nagroda, 22 luty 2017; CEAC Holdings Limited przeciwko. Czarnogóra, Numer sprawy ICSID. ARB / 14/8, Nagroda, 26 lipiec 2016.
[2] Noble Energy Inc. i Machala Power Cía. Sp. z o.o. v. Republika Ekwadoru i Krajowa Rada ds. Energii Elektrycznej, Numer sprawy ICSID. ARB/05/12, Decyzja w sprawie jurysdykcji, 5 Marsz 2008; Daimlera Usługi finansowe AG przeciwko. Republika Argentyńska, Numer sprawy ICSID. ARB/05/1, Nagroda, 21 sierpień 2012.
[3] Ceskoslovenska Obchodni Banka, tak jak. v. Republika Słowacka, Numer sprawy ICSID. ARB / 97/4, Decyzja Trybunału w sprawie sprzeciwu wobec właściwości sądu, 24 Może 1999, dla. 31.
[4] Société Générale w odniesieniu do DR Energy Holdings Limited i Empresa Distribuidora de Electricidad del Este, SA. v. Republika Dominikańska, Nr sprawy LCIA. A 7927, Wyrok w sprawie wstępnych zastrzeżeń wobec jurysdykcji, 19 wrzesień 2008.
[5] Société Générale w odniesieniu do DR Energy Holdings Limited i Empresa Distribuidora de Electricidad del Este, SA. v. Republika Dominikańska, Nr sprawy LCIA. A 7927, Wyrok w sprawie wstępnych zastrzeżeń wobec jurysdykcji, 19 wrzesień 2008, dla. 107.
[6] Daimlera Usługi finansowe AG przeciwko. Republika Argentyńska, Numer sprawy ICSID. ARB/05/1, Nagroda, 21 sierpień 2012.
[7] Daimlera Usługi finansowe AG przeciwko. Republika Argentyńska, Numer sprawy ICSID. ARB/05/1, Nagroda, 21 sierpień 2012, dla. 72.
[8] Daimler Financial Services AG przeciwko. Republika Argentyńska, Numer sprawy ICSID. ARB/05/1, Nagroda, 21 sierpień 2012, dla. 105.
[9] Daimler Financial Services AG przeciwko. Republika Argentyńska, Numer sprawy ICSID. ARB/05/1, Nagroda, 21 sierpień 2012, dla. 144.
[10] Mihaly International Corporation przeciwko. Demokratyczna Socjalistyczna Republika Sri Lanki, Numer sprawy ICSID. ARB/00/2, Nagroda, 15 Marsz 2002.
[11] Mihaly International Corporation przeciwko. Demokratyczna Socjalistyczna Republika Sri Lanki, Numer sprawy ICSID. ARB/00/2, Nagroda, 15 Marsz 2002, dla. 15.
[12] Mihaly International Corporation przeciwko. Demokratyczna Socjalistyczna Republika Sri Lanki, Numer sprawy ICSID. ARB/00/2, Nagroda, 15 Marsz 2002, dla. 62.
[13] Mihaly International Corporation przeciwko. Demokratyczna Socjalistyczna Republika Sri Lanki, Numer sprawy ICSID. ARB/00/2, Nagroda, 15 Marsz 2002, dla. 24.