Strony mogą zawsze podjąć próbę rozstrzygnięcia sporu w sposób polubowny, nawet jeśli spór został skierowany do arbitrażu.[1] jednak, pojawiają się różne opinie na temat roli arbitrów w procesie ugodowym.
Na pewno, arbitrzy mogą pośrednio ułatwiać ugodę. Jak stwierdził Kaufmann-Kohler, arbitrzy „może po prostu zadać kilka dobrze ukierunkowanych pytań we właściwym czasie, które mogą rzucić światło na słabe strony sprawy strony i wywołać dyskusję ugodową pomiędzy stronami.”[2] jednak, mogą arbitrzy bezpośrednio i proaktywnie promować ugodę? Czy też ich rola ogranicza się wyłącznie do rozstrzygania sporów? Odnośnie tego pytania, w 2021, Grupa Robocza zlecona przez Międzynarodowy Instytut Mediacji przeprowadziła wywiady z 75 osoby z różnych jurysdykcji.
W odpowiedzi na pytanie, „Czy sądzisz, że arbiter odgrywa rolę w promowaniu ugody??”, 78.38% odpowiedział „Tak" I 21.62% odpowiedział „Nie.Sondaże przeprowadzone podczas sesji konsultacyjnych dały podobne wyniki, z 80% odpowiadając pozytywnie. A zatem, większość respondentów uznała, że arbitrzy mają do odegrania rolę w ułatwianiu zawarcia ugody. W komentarzach rozwinięto pozytywne odpowiedzi, wyjaśniając, że trybunał arbitrażowy: „Odgrywa ważną rolę w pomaganiu stronom w zrozumieniu proceduralnych możliwości ugody, poza postępowaniem arbitrażowym, jak również w jego ramach;” „Arbiter może pełnić aktywną rolę, jeśli jest to zgodne z oczekiwaniami/życzeniami stron;” „Postępowanie arbitrażowe można poprowadzić w sposób korzystny dla ewentualnych rozstrzygnięć;” „Arbiter odgrywa znaczącą rolę we wspieraniu ugody;" i "Obowiązkiem arbitra jest zachęcanie stron do rozstrzygnięcia sporu.”[3]
w tej notatce, zajmiemy się tym tematem od a (ja) narodowy, jak i (II) perspektywa instytucjonalna. Będziemy również przewidywać (III) kilka technik, które arbitrzy mogą wykorzystać w celu promowania rozstrzygnięcia w arbitrażu. Te techniki są, jednak, (IV) należy zachować ostrożność.
ja. Czy arbitrzy mogą promować ugodę w arbitrażu? – Perspektywa prawa krajowego
Pod angielskie prawo, Reguła 1.4 Regulaminu postępowania cywilnego (1998) stanowi, że sądy muszą realizować nadrzędny cel, to znaczy, rozpatrywać sprawy uczciwie i za rozsądną cenę,[4] aktywnie zarządzając sprawami. Aktywne zarządzanie sprawami obejmuje, między innymi, „pomoc stronom w załatwieniu całości lub części sprawy.”
W Francja, Artykuł 21 francuskiego kodeksu postępowania cywilnego stwierdza, że pojednanie należy do głównych atrybutów sądu. Przepis ten ma zastosowanie do arbitrażu krajowego za pośrednictwem Artykuł 1464 francuskiego kodeksu postępowania cywilnego.
W Niemcy, Sekcja 278(1) niemieckiego kodeksu postępowania cywilnego wyraźnie stwierdza, że „[ja]n wszystkie okoliczności postępowania, sąd ma działać w interesie osiągnięcia polubownego rozwiązania sporu prawnego lub poszczególnych kwestii spornych.„Pod tym względem, Sekcja 278(2) stanowi, że rozprawa ustna odbywa się „być poprzedzone rozprawą pojednawczą, chyba że podjęto już wysiłki w celu osiągnięcia porozumienia przed alternatywnym podmiotem rozstrzygającym spór, lub chyba że przesłuchanie pojednawcze w sposób oczywisty nie daje żadnych szans powodzenia. Na rozprawie pojednawczej, sąd ma omówić ze stronami okoliczności i fakty oraz dotychczasowy stan sporu, ocenianie wszystkich okoliczności bez żadnych ograniczeń i zadawanie pytań tam, gdzie jest to wymagane. Strony występujące w tej kwestii mają zostać przesłuchane osobiście.”
Inne jurysdykcje mają szczegółowe postanowienia dotyczące aktywnej roli arbitrów w rozstrzyganiu sporów bezpośrednio w swoich krajowych statutach arbitrażowych. Ta rola jest, jednak, za zgodą stron:
- ten Rozporządzenie w sprawie arbitrażu w Hongkongu stanowi w swoim paragrafie 33(1) że „[ja]f wszystkie strony wyrażą pisemną zgodę, i tak długo, jak żadna ze stron nie cofnie wyrażonej zgody w formie pisemnej, arbiter może pełnić funkcję mediatora po rozpoczęciu postępowania arbitrażowego." Sekcja 33(2) następnie zastrzega, że jeżeli arbiter pełni funkcję mediatora, „postępowanie arbitrażowe należy zawiesić, aby ułatwić prowadzenie postępowania mediacyjnego.”
- Również, Sekcja 17(1) z Singapurska ustawa o międzynarodowym arbitrażu zapewnia to "[ja]f wszystkie strony postępowania arbitrażowego wyrażą zgodę na piśmie i tak długo, jak żadna ze stron nie wycofała swojej pisemnej zgody, arbiter lub sędzia może pełnić funkcję rozjemcy.Podobny przepis znajduje się w ust 63 z Singapurska ustawa arbitrażowa zastosowanie do arbitrażu krajowego.
- W Japonia, zgodnie z Artykuł 38(4) prawa arbitrażowego, arbitrzy mogą „podjąć próbę rozstrzygnięcia sporu cywilnego będącego przedmiotem postępowania arbitrażowego, jeżeli strony wyrażą na to zgodę.”
- W Bangladesz, Sekcja 22 ustawy o arbitrażu wyjaśnia, że nie jest to „niezgodne z umową o arbitraż, aby sąd polubowny zachęcał do rozstrzygnięcia sporu w inny sposób niż w drodze arbitrażu i za zgodą wszystkich stron, zespół orzekający może skorzystać z mediacji, pojednania lub innych procedur w dowolnym momencie postępowania arbitrażowego, aby zachęcić do ugody.”
- To samo jest określone w Sekcja 30(1) indyjskiej ustawy o arbitrażu i pojednaniu: „Nie jest niezgodne z umową o arbitraż, aby trybunał arbitrażowy zachęcał do rozstrzygnięcia sporu i, za zgodą stron, zespół orzekający może skorzystać z mediacji, pojednawcze lub inne procedury w dowolnym momencie postępowania arbitrażowego, aby zachęcić do ugody.”
II. Czy arbitrzy mogą promować ugodę w arbitrażu? – Perspektywa instytucji arbitrażowych
Choć nie wszystkie zasady instytucjonalne odnoszą się do aktywnej roli arbitrów w rozstrzyganiu sporów stron,[5] kilka z nich zawiera szczegółowe przepisy w tym zakresie. Jeszcze raz, rola, jaką odgrywają arbitrzy w ułatwianiu zawarcia ugody, zależy od zgody stron:
- Artykuł 47(1) z Regulamin CIETAC zapewnia to "[w]tutaj obie strony chcą pojednania, lub gdy jedna ze stron pragnie pojednania, a sąd arbitrażowy uzyskał zgodę drugiej strony, zespół orzekający może rozstrzygnąć spór w toku postępowania arbitrażowego.”
- Artykuł 19(5) z Szwajcarskie zasady międzynarodowego arbitrażu stanowi, że „[w]za zgodą każdej ze stron, sąd arbitrażowy może podjąć działania ułatwiające rozstrzygnięcie toczącego się przed nim sporu.”
- Załącznik IV(h)(ii) z Regulamin Arbitrażowy ICC stanowi również, że „w przypadku uzgodnienia między stronami a trybunałem arbitrażowym, trybunał arbitrażowy może podjąć kroki w celu ułatwienia rozstrzygnięcia sporu, pod warunkiem, że dołożymy wszelkich starań, aby każde kolejne orzeczenie było wykonalne z mocy prawa.”
- Artykuł 26 z Niemieckie przepisy DIS stwierdza, że "[w]chyba że którakolwiek ze stron sprzeciwi się temu, trybunał arbitrażowy będzie, na każdym etapie arbitrażu, starają się zachęcać do polubownego rozstrzygnięcia sporu lub poszczególnych spornych kwestii.”
- Artykuł 28 z Regulamin arbitrażowy VIAC stanowi również, że „[za]t na każdym etapie postępowania, sąd arbitrażowy ma prawo ułatwiać stronom osiągnięcie porozumienia.”
- Załącznik III, ustęp 7, do Regulamin Arbitrażowy CEPANI stwierdza, że "[ja]jeżeli okoliczności na to pozwalają, arbiter może […] zwrócić się do stron o poszukiwanie polubownego rozwiązania i, za wyraźną zgodą stron i sekretariatu, zawieszenia postępowania na niezbędny okres.”
- Artykuł 42(1) Regulaminu Arbitrażowego przyjętego przez Pekińska Komisja Arbitrażowa (BAC) stanowi, że sąd polubowny „może, na wniosek lub za zgodą stron, przeprowadzić postępowanie pojednawcze w sprawie w sposób, jaki uzna za właściwy.”
Wreszcie, różne instrumenty prawa miękkiego przewidują także rolę arbitra w promowaniu rozstrzygania sporów:
- Norma ogólna 4(re) z Wytyczne IBA dotyczące konfliktu interesów w arbitrażu międzynarodowym stanowi, że arbiter „może pomóc stronom w osiągnięciu rozstrzygnięcia sporu, poprzez pojednanie, mediacji lub w inny sposób, na dowolnym etapie postępowania. jednak, zanim to zrobisz, arbiter powinien uzyskać wyraźną zgodę stron, że takie postępowanie nie dyskwalifikuje arbitra w dalszym pełnieniu funkcji arbitra”.
- Artykuł 8 z Zasady etyki IBA dla arbitrów międzynarodowych również to stanowi, za zgodą stron, „Trybunał jako całość (lub, w stosownych przypadkach, arbiter przewodniczący), może jednocześnie składać propozycje ugody obu stronom, i korzystnie w obecności siebie nawzajem.Następnie przepis ten stanowi kontynuację i wyraźnie to wyjaśnia, Chociaż "dowolne postępowanie jest możliwe za zgodą stron, trybunał arbitrażowy powinien zwrócić uwagę stron, że niepożądane jest, aby jakikolwiek arbiter omawiał warunki ugody ze stroną pod nieobecność pozostałych stron, ponieważ zwykle skutkuje to dyskwalifikacją dowolnego arbitera zaangażowanego w takie dyskusje w przyszłości udział w arbitrażu.”
- Artykuł 9.1 z Praskie zasady skutecznego prowadzenia postępowania w arbitrażu międzynarodowym potwierdza, że „[w]chyba że jedna ze stron sprzeciwi się, trybunał arbitrażowy może pomagać stronom w osiągnięciu polubownego rozwiązania sporu na każdym etapie arbitrażu.” Artykuł 9.2 następnie stwierdza, że, za pisemną zgodą stron, arbiter może także „pełnić rolę mediatora, który pomoże w polubownym rozwiązaniu sprawy.”
III. Różne techniki stosowane przez arbitrów w celu promowania ugody w arbitrażu
Istnieją różne techniki, które można zastosować na różnych etapach arbitrażu w celu ułatwienia rozstrzygnięcia sporu. Techniki te były przedmiotem wielu przeprowadzonych badań, na przykład, przez Komisję ICC ds. Arbitrażu i ADR[6] oraz Centrum Skutecznego Rozstrzygania Sporów.[7] W kolejnych akapitach omówimy główne cechy kilku z tych technik.
1. Promowanie ugody w arbitrażu poprzez techniki zarządzania sprawami
Istnieje kilka technik zarządzania sprawami, których celem jest zapewnienie ciągłej efektywności arbitrażu. Jednym z nich jest „pierwsza konferencja dotycząca zarządzania przypadkami”, czasami nazywany „pierwsza sesja”. Zwykle to podczas pierwszej narady kierownictwa strony i arbiter omawiają harmonogram postępowania i Zakres obowiązków.[8]
jednak, jak zauważyła Komisja ICC ds. Arbitrażu i ADR, „Techniki zarządzania przypadkami nie kończą się na pierwszym”[9] konferencja dotycząca zarządzania sprawami. Trybunały arbitrażowe mogą wyznaczać kolejne posiedzenia na różnych etapach arbitrażu, zwany "konferencje średniego szczebla”[10] lub „przeglądy śródarbitrażowe”.[11] Podczas tych spotkań, arbitrzy mogą zapytać, czy początkowe stanowiska stron uległy zmianie. Ich wartość jest znacząca, gdyż „strony mają możliwość potwierdzenia lub ponownej oceny swoich oczekiwań co do wyniku, potencjalnie zmniejszając przepaść między obiema stronami i zachęcając do potencjalnego porozumienia.”[12]
Jedną z konferencji środkowego nurtu jest „Otwarcie Kaplana” lub „Przesłuchanie Kaplana”, pomysł opracowany przez Neila Kaplana, znany arbiter z Hongkongu. Technikę tę opisuje sam Kaplan w następujący sposób:
W dogodnym dla arbitrażu terminie, prawdopodobnie po pierwszej turze pisemnych oświadczeń i zeznań świadków, ale na długo przed rozprawą główną, Trybunał powinien wyznaczyć rozprawę, podczas której obaj adwokaci otworzą swoje sprawy przed Trybunałem. Może być wymagane wcześniejsze podanie szkieletowych argumentów. Po otwarciu rozpraw każdy biegły powinien przedstawić swoje dowody i wyjaśnić obszary, w których różnią się od biegłego z podobnej dziedziny po drugiej stronie.[13]
Zalety tej techniki można podsumować w następujący sposób:[14]
1. Zapewni to, że cały trybunał zajmie się sprawą na znacznie wcześniejszym etapie niż dotychczas.
2. Umożliwi to Trybunałowi zrozumienie sprawy od tego momentu, i poinformuje o dalszych przygotowaniach do sprawy.
3. Umożliwi to trybunałowi prowadzenie znaczącego dialogu z obrońcą w kwestiach peryferyjnych, zbędnych dowodów i luk w dowodach.
4. Ułatwi to trybunałowi przedstawienie stronom kwestii, które będą miały czas na rozważenie i ustosunkowanie się do nich.
5. Umożliwi to trybunałowi spotkanie i omówienie zagadnień znacznie wcześniej niż dotychczas, a tym samym spełni aspiracje Reed Retreat.
6. Pomoże to w zapewnieniu szybszego i, sugerowałbym, lepsze nagrody.
7. Łączenie stron, z ich obrońcą procesowym, na długo przed rozprawą, oznacza, że jest szansa, że przynajmniej część sprawy uda się załatwić, lub punkty sporne zminimalizowane.
2. Okna mediacji/rozliczeń
Inną techniką promowania ugody jest zaproponowanie przez arbitrów tak zwanego okna mediacji lub ugody, które jest „ma na celu skłonienie stron do rozważenia polubownego rozwiązania w drodze mediacji”.[15] Czy strony wyrażą zgodę na mediację, arbitrzy mogą również działać jako mediatorzy na mocy kilku przepisów krajowych i zasad instytucjonalnych, jak wspomniano powyżej.
jednak, kilku praktyków wyraziło obawy dotyczące stosowania przez arbitrów niektórych technik ADR/mediacji, i głównie powodowanie. Caucusing to technika zwykle stosowana przez mediatorów, która obejmuje przeprowadzanie oddzielnych spotkań mediatora z każdą ze stron indywidualnie. Jak stwierdzili Berger i Jensen, tę technikę należy stosować ostrożnie:
Choć potencjalnie bardzo skuteczny, takie wywoływanie, gdy jest używany w arbitrażu, porusza istotne kwestie związane z należytym procesem w odniesieniu do prawa stron do bycia wysłuchanym oraz zakazu porozumiewania się ex parte z trybunałem arbitrażowym.[16]
IV. Ostrożność w odgrywaniu proaktywnej roli arbitrów w rozstrzyganiu sporów
Chociaż ogólnie akceptowane jest prawo arbitrów do ułatwiania rozstrzygnięcia, powinno, Niemniej jednak, zachować ostrożność. Jedną z możliwych wad arbitra aktywnie promującego ugodę jest utrata jego obiektywizmu i bezstronności (przynajmniej w świadomości stron) w przypadku niepowodzenia ugody i wznowienia arbitrażu.
Kilka przepisów reguluje konsekwencje zgody stron, umożliwienie arbitrom pełnienia roli rozjemców i mediatorów oraz chronienie tych ostatnich przed wyzwaniami dotyczącymi ich bezstronności. Na przykład:
- Sekcja 33(5) z Rozporządzenie w sprawie arbitrażu w Hongkongu stanowi, że „[n]o sprzeciw wobec prowadzenia postępowania arbitrażowego przez arbitra można wnieść wyłącznie na tej podstawie, że arbiter pełnił już wcześniej funkcję mediatora zgodnie z niniejszym paragrafem.”
- Artykuł 19(5) z Szwajcarskie zasady międzynarodowego arbitrażu również to stwierdza, gdy strony wyrażą zgodę, aby arbiter ułatwił zawarcie ugody, „Każde takie porozumienie strony będzie stanowić zrzeczenie się przez nią prawa do kwestionowania bezstronności arbitra w oparciu o udział arbitra i wiedzę nabytą podczas podejmowania uzgodnionych kroków.”
Również, Norma ogólna 4(re) z Wytyczne IBA dotyczące konfliktu interesów w arbitrażu międzynarodowym stanowi, że umowa stron „będzie uważane za skuteczne odstąpienie od potencjalnego konfliktu interesów, który może wyniknąć z udziału arbitra w takim procesie, lub z informacji, o których arbiter może dowiedzieć się w trakcie procesu. Jeżeli pomoc arbitra nie doprowadzi do ostatecznego rozstrzygnięcia sprawy, strony pozostają związane zrzeczeniem się.”
jednak, Norma ogólna 4(re) utrzymuje, że obowiązek zachowania bezstronności arbitra jest sprawą najwyższej wagi. Stanowi, że „pomimo takiej umowy, arbiter ustąpi ze stanowiska, jeżeli, w wyniku jego zaangażowania w proces ugody, arbiter ma wątpliwości co do swojej zdolności do zachowania bezstronności i niezależności w przyszłym toku arbitrażu.”
Wniosek
Chociaż promowanie ugody leży w gestii arbitrów w ramach ich „nieodłączne uprawnienia do prowadzenia arbitrażu”,[17] zakres, w jakim mogą aktywnie uczestniczyć w dyskusjach ugodowych, może się różnić w zależności od przepisów krajowych i instytucjonalnych. Chociaż arbitrzy nie mogą narzucać stronom ugody, posiadają kilka technik skutecznego promowania i ułatwiania tego. Zastosowanie tych technik jest, jednak, należy zachować ostrożność. Arbitrzy muszą zadbać o to, aby wymogi rzetelnego procesu były odpowiednio chronione oraz aby zachowali obiektywność i bezstronność przez cały czas trwania procesu.
[1] Widzieć, np., Ugoda i arbitraż ICC, opublikowane przez Aceris Law LLC, 15 Może 2021.
[2] sol. Kaufmanna-Kohlera, Kiedy arbitrzy ułatwiają ugodę: W stronę standardu ponadnarodowego, Międzynarodowy arbitraż (2009), P. 188. Zobacz też P.. Marzolini, Arbiter jako zarządca sporu – wykonywanie uprawnień arbitra do pełnienia roli koordynatora rozstrzygania sporów, w Inicjatywie Arbitra: Gdy, Dlaczego i jak należy go używać?, Seria specjalna ASA, Nie. 45 (2016); H.. Raeschke-Kesslera, Arbiter jako koordynator ugody, Międzynarodowy arbitraż (2005); K.. Piotra Bergera, jot. Bądź Jensenem, Mandat arbitra mający na celu ułatwienie ugody, Komunikacja międzynarodowa. Arb. Obrót silnika. 58 (2017).
[3] Techniki arbitra i ich rodzaje (Bezpośrednie lub potencjalne) Wpływ na osadnictwo, Grupa robocza 4, Międzynarodowy Instytut Mediacji, 16 listopad 2021, P. 7.
[4] Regulamin postępowania cywilnego 1998, Reguła 1.1.
[5] Na przykład, LCIA, SCC, a Regulamin Arbitrażowy SIAC nie wydaje się zawierać żadnego konkretnego przepisu w tym zakresie.
[6] Ułatwienie rozstrzygania w arbitrażu międzynarodowym, Komisja ICC ds. Arbitrażu i ADR (2023).
[7] Komisja CEDR ds. Rozliczeń w Międzynarodowym Arbitrażu, Raport końcowy (listopad 2009).
[8] Widzieć, np., Zakres uprawnień w arbitrażu ICC, opublikowane przez Aceris Law, 18 styczeń 2019.
[9] Ułatwienie rozstrzygania w arbitrażu międzynarodowym, Komisja ICC ds. Arbitrażu i ADR (2023), P. 6.
[10] Ułatwienie rozstrzygania w arbitrażu międzynarodowym, Komisja ICC ds. Arbitrażu i ADR (2023), P. 6.
[11] Techniki arbitra i ich rodzaje (Bezpośrednie lub potencjalne) Wpływ na osadnictwo, Grupa robocza 4, Międzynarodowy Instytut Mediacji, 16 listopad 2021), pp. 31-35.
[12] Ułatwienie rozstrzygania w arbitrażu międzynarodowym, Komisja ICC ds. Arbitrażu i ADR (2023), P. 6.
[13] N.. Kaplan, Jeśli to nie jest zepsute, Nie zmieniaj tego, Niemiecki dziennik arbitrażowy (2014), P. 279. Zobacz też Techniki arbitra i ich rodzaje (Bezpośrednie lub potencjalne) Wpływ na osadnictwo, Grupa robocza 4, Międzynarodowy Instytut Mediacji, 16 listopad 2021, pp. 31-35.
[14] N.. Kaplan, Jeśli to nie jest zepsute, Nie zmieniaj tego, Niemiecki dziennik arbitrażowy (2014), P. 279.
[15] Techniki arbitra i ich rodzaje (Bezpośrednie lub potencjalne) Wpływ na osadnictwo, Grupa robocza 4, Międzynarodowy Instytut Mediacji, 16 listopad 2021, P. 17.
[16] K.. Piotra Bergera, jot. Bądź Jensenem, Mandat arbitra mający na celu ułatwienie ugody, 2017 Komunikacja międzynarodowa. Arb. Obrót silnika. 58 (2017), P. 62.
[17] Techniki arbitra i ich rodzaje (Bezpośrednie lub potencjalne) Wpływ na osadnictwo, Grupa robocza 4, Międzynarodowy Instytut Mediacji, 16 listopad 2021, P. 8.