Problematyczna jest rola prawa klimatycznego w arbitrażu inwestycyjnym. Mimo że świadomość ekologiczna i zrównoważony rozwój są coraz ważniejsze w dzisiejszym świecie, i inwestycyjne trybunały arbitrażowe również niedawno uznały znaczenie dostosowania prawa inwestycyjnego do wspierania celów prawa klimatycznego, wydaje się, że między tymi dwoma polami istnieje zderzenie, które może być niemożliwe do pogodzenia. jednak, jako były sekretarz generalny OECD, Jose Angel Gurria, połóż to, „Jeśli chcemy, aby rzeczy pozostały takie, jakie są?, rzeczy będą musiały się zmienić”.[1] Arbitraż inwestycyjny musi dostosować się do globalnych wyzwań związanych z kwestiami klimatycznymi.
Ogólne prawo klimatyczne
Prawo klimatyczne to międzynarodowe ramy prawne dotyczące zmian klimatu, który dziś ma 2015 Porozumienie paryskie w jego sercu. Umowa zostaje podpisana przez 191 Stany, którzy dążą do ograniczenia wzrostu średniej temperatury na świecie do poziomu poniżej 2°C powyżej poziomu sprzed epoki przemysłowej. W związku z tym kraje muszą wprowadzić zmiany legislacyjne, aby wywiązać się ze swoich zobowiązań, co doprowadziło do uchwalenia przepisów i polityk związanych z klimatem na całym świecie. Przykłady takich instrumentów prawnych obejmują: Europejski Zielony Ład, ten Europejskie prawo klimatyczne z 2021 i nowy Ustawa o zmianie klimatu podpisany przez Joe Bidena dnia 16 sierpień 2022.
Prawo klimatyczne w arbitrażu inwestycyjnym
jednak, stosowanie prawa klimatycznego w arbitrażu inwestycyjnym nie postępuje w szybkim tempie. Międzynarodowe umowy inwestycyjne albo nie wspominają o kwestiach środowiskowych, albo, gorzej, wyłączają je z zakresu ochrony materialnej lub rozstrzygania sporów. Sedno sprawy polega na tym, że wyżej wymienione zmiany legislacyjne, które są niezbędne do spełnienia zobowiązań środowiskowych, z drugiej strony, może wywołać odpowiedzialność państw wobec inwestorów zagranicznych.
Państwa mogą zdecydować się na dwa bardzo różne podejścia do osiągnięcia celów, na które się zgodziły: mogą stanowić zachętę do inwestowania w sektory przyjazne dla klimatu, takie jak sektor energii odnawialnej, lub mogą regulować sektory szkodliwe dla środowiska, ograniczając emisje lub całkowicie wycofując niektóre rodzaje paliw kopalnych. Żadną z tych dwóch tras nie można obrać bez konieczności zajmowania się inwestorami.
W pierwszym przypadku, jeśli te zachęty zostaną cofnięte, lub zmodyfikowany, inwestorzy mogą wnosić roszczenia w oparciu o uzasadnione oczekiwania, jak to miało miejsce w Hiszpanii, gdzie w sektorze energetycznym zapadło ponad dwadzieścia rozstrzygnięć arbitrażowych w tzw „Hiszpańska saga OZE”. Niemniej jednak, jeśli stany wybiorą drugą opcję, mogą mieć do czynienia z roszczeniami dotyczącymi pośredniego wywłaszczenia i naruszenia standardu sprawiedliwego i równego traktowania.
Z tych powodów, zastosowanie prawa klimatycznego w arbitrażu inwestycyjnym doprowadziło do dużej liczby spraw dotyczących kwestii środowiskowych, włącznie z:
- zakazy chemikaliów i technik górniczych;
- cofnięcie lub zawieszenie zezwoleń na wydobycie i projekty dotyczące obiektów dziedzictwa kulturowego/przyrodniczego,;
- zanieczyszczenie olejem;
- wywłaszczenie rezerw;
- wzrost kosztów w wyniku ocen oddziaływania na środowisko;
- cofnięcie lub zmiana zachęt dla energii odnawialnej;
- wycofywanie elektrowni atomowych i węglowych;
- zakazy oleju, projekty gazowe i łupkowe,.
Roszczenia środowiskowe inwestorów
Aby inwestorzy mogli zgłaszać roszczenia środowiskowe, muszą przestrzegać warunków traktatu, na którym opierają te roszczenia;. Oprócz wymagań ogólnych, takich jak bycie inwestorem chronionym i istnienie inwestycji objętej ubezpieczeniem (które również muszą być zgodne z prawem państwa przyjmującego), istnieje kilka innych przeszkód jurysdykcyjnych zawartych w umowach inwestycyjnych.
Niektóre dwustronne umowy inwestycyjne wyraźnie deklarują wykluczenie roszczeń w przypadku, gdy na inwestycje miały wpływ polityki i przepisy dotyczące ochrony środowiska. Przykłady obejmują Kanada-Ukraina BIT, ten Stany Zjednoczone Model BIT i CETA, które zawierają ogólne wykluczenie dla środków środowiskowych, i Kanada-Benin BIT, która wyłącza niedyskryminacyjne środki ochrony środowiska z zakresu wywłaszczenia pośredniego.
Nawet jeśli trybunał ustanowi swoją jurysdykcję na podstawie traktatu stanowiącego podstawę, pojawia się pytanie o umożliwienie inwestorom korzystania z arbitrażu w celu egzekwowania zobowiązań środowiskowych państw przyjmujących. Pod tym względem, istnieją dwie główne szkoły myślenia. Pierwsza przyjmuje, że traktaty dotyczące prawa klimatycznego są włączone do prawa krajowego państwa przyjmującego, a zatem są bezpośrednio egzekwowane przez inwestorów. Trybunał w Allard v. Barbados zastosował ten widok, ale powód ostatecznie nie udowodnił w wystarczającym stopniu swoich twierdzeń dotyczących ochrony środowiska.
Druga możliwość to skorzystanie przez inwestora z materialnych zabezpieczeń traktatu w celu dochodzenia roszczeń z tytułu naruszenia zobowiązań środowiskowych. Ten sam trybunał w Allard v. Barbados zaakceptował również to drugie rozumowanie, stwierdzając, że obowiązki te mogą mieć znaczenie przy stosowaniu pełnej normy ochrony i bezpieczeństwa.
Roszczenia wzajemne dotyczące ochrony środowiska
Drugą stroną medalu jest stosowanie prawa klimatycznego w arbitrażu inwestycyjnym przez państwo goszczące. Mimo że taka możliwość była dostępna od czasu „najwcześniejsze relacje międzypaństwowego arbitrażu”,[2] rola roszczeń wzajemnych wnoszonych przez państwa była tradycyjnie bardzo ograniczona w systemie rozstrzygania sporów między inwestorem a państwem”.
Roszczenie wzajemne może być oparte na języku traktatu będącego podstawą do jego powstania, czy też zasady proceduralne. Przykładem traktatu, który wyraźnie dopuszcza roszczenia wzajemne, jest ZOBOWIĄZANY umowa, podczas gdy na poziomie proceduralnym zarówno ICSID (widzieć Reguła 40) i prąd UNCITRAL (widzieć Artykuł 21(3)) zasady dopuszczają taką możliwość. jednak, państwo nadal będzie musiało znaleźć prawne źródło naruszenia zobowiązania przez inwestora, na które można się powołać w arbitrażu. Pod tym względem, Państwa i uczeni opowiadają się za stosowaniem prawa międzynarodowego, transnarodowa polityka publiczna, umowy zawarte między państwami goszczącymi a inwestorami, a prawo krajowe państwa przyjmującego.
Droga do przodu
Aby uzyskać jaśniejszy obraz tego, jak stosować prawo klimatyczne w arbitrażu inwestycyjnym, należy wykonać dwa kroki.
Pierwszy, obecne zasady można interpretować w różny sposób, promując tzw. zasadę integracji systemowej, przewidzianą przez Konwencja wiedeńska, co oznacza, że dziedziny prawa inwestycyjnego i klimatycznego muszą być interpretowane spójnie.
druga, same traktaty inwestycyjne można z czasem zreformować, aby lepiej wspierać walkę ze zmianami klimatu. Ten ostatni ruch był kierowany przez kontynent afrykański, i w ograniczonym stopniu wpłynął na UNCITRAL, ICSID i ECT.
jednak, oba procesy muszą przyspieszyć, w przeciwnym razie arbitraż inwestycyjny może być kolejną dziedziną, w której podejmowane działania będą zbyt małe, zrobione za późno.
[1] Gurria, Anioł (2017), Globalizacja: Nie łataj tego, Potrząśnij tym, 6 czerwiec 2017, cytując powieść Giuseppe Tomasi di Lampedusa Lampart.
[2] Atanasowa, laury; Benoit, Adrián Martínez i Ostranský, Josef, 2014, Ramy prawne dla roszczeń wzajemnych w arbitrażu inwestycyjnym, Dziennik Międzynarodowego Arbitrażu, Tom 31, Kwestia 3, P. 360.