W międzynarodowym arbitrażu, zgoda na arbitraż może być wyrażona w różnych formach, w tym w prawie krajowym. Chociaż powszechnie uznaje się, że państwa mogą zobowiązać się w drodze traktatów międzynarodowych (lub na mocy umów obejmujących przyszłe spory), Państwa mogą również wyrazić zgodę na arbitraż oparty na kodeksach inwestycyjnych.
Ze względu na znaczną liczbę międzynarodowych traktatów dotyczących promocji i ochrony inwestycji na całym świecie, arbitraż inwestycyjny na podstawie przepisów krajowych jest rzadszy. jednak, kody inwestycyjne odzwierciedlają politykę inwestycyjną wielu krajów importujących, szczególnie w Afryce.
Zgoda na arbitraż w kodeksach inwestycyjnych, i inne akty krajowe, jest "jednostronne przedsięwzięcie" państwowe. Jak wskazał trybunał arbitrażowy w Tradex Hellas S.A. przeciwko Republice Albanii, podczas gdy zgoda w formie pisemnych umów jest tradycyjną metodą, zgoda może być jednostronnie zgodna z prawem krajowym państwa.[1]
[…] Trybunał zauważa, że, chociaż zgoda w formie pisemnej jest zwykłą metodą poddania się jurysdykcji ICSID, można teraz uznać za ustalone i niewymagające dalszego uzasadnienia, że taka zgoda może być również dokonana jednostronnie przez Umawiające się Państwo w jej prawie krajowym, zgoda staje się skuteczna najpóźniej, jeśli i kiedy inwestor zagraniczny złoży swoje roszczenie w ICSID, korzystając z odpowiednie prawo krajowe.
To jest nic nie warte, jednak, że samo istnienie zgody na arbitraż na podstawie prawa krajowego zasadniczo nie jest wystarczające. Inwestorzy muszą zaakceptować ofertę arbitrażu na piśmie w czasie obowiązywania przepisów. W rzeczywistości, akceptacja jest często dokonywana poprzez złożenie wniosku o arbitraż.
Właściwość arbitrażową można zdefiniować jako uprawnienie trybunału arbitrażowego do rozstrzygania sprawy. Pod tym względem, podstawą jurysdykcji arbitrażowej jest zgoda stron. Innymi słowy, jeżeli strony nie wyraziły zgody, trybunał arbitrażowy nie będzie właściwy do rozstrzygania sprawy.
Zgoda na arbitraż na podstawie kodów inwestycyjnych
Państwa mogą wyrazić zgodę na arbitraż na różnych poziomach, w zależności od brzmienia ich kodów inwestycyjnych.
Niektóre kody inwestycyjne jasno wyrażają zgodę państwa na arbitraż. Ta wyraźna zgoda na skorzystanie z arbitrażu może obejmować postanowienia interpretowane w taki sposób, aby dać zagranicznym inwestorom możliwość poddania sporu arbitrażowi. W takim przypadku, opcja inwestora jest nałożona na państwo przyjmujące.
Przepisy dotyczące tego celu można znaleźć w kodeksie inwestycji z Mauretania, Afganistan i Republika Środkowoafrykańska. Na przykład, Artykuł 22 kodeksu inwestycyjnego Republiki Środkowoafrykańskiej stanowi, że wszelkie spory z państwem przyjmującym i inwestorem zagranicznym mogą być rozstrzygane w drodze arbitrażu, w tym poprzez arbitraż ICSID lub OHADA.
Ponieważ proste przepisy ustanawiające jednoznaczną zgodę państwa na arbitraż mogą być bardziej ryzykowne dla państw przyjmujących, wiele państw zmieniło swoje kody inwestycyjne.
Przepisy kodeksów inwestycyjnych, które wyraźnie odnoszą się do sądów krajowych w przypadku sporu, nie są uważane za ofertę arbitrażową (w takim przypadku, państwo może, oczywiście, wyrazić zgodę na podstawie umowy inwestycyjnej lub traktatu, który zwycięży nad ustawodawstwem krajowym).
Przykładem tego rodzaju przepisu jest Artykuł 17 ustawy o polityce bezpośrednich inwestycji zagranicznych w Bośni i Hercegowinie, który brzmi następująco:
Spory dotyczące inwestycji zagranicznych rozstrzygają właściwe sądy w Bośni i Hercegowinie, chyba że zainteresowane strony zawrą inną procedurę rozstrzygania sporów, w tym między innymi krajowe lub międzynarodowe postępowanie pojednawcze lub arbitraż.
Niektóre kody inwestycyjne określają arbitraż jako „upoważniony”Oznacza sposób rozwiązywania sporów. Typowym przykładem może być przepis stwierdzający, że spór „może”Rozstrzygane są w drodze arbitrażu lub arbitrażu “może być uzgodnione” przez strony, wśród innych metod rozwiązywania sporów. This kind of provision is rarely understood as a unilateral consent to arbitration, ponieważ zależy to od wcześniejszej umowy między państwem a inwestorem zagranicznym. To jest przypadek Sekcji 5(3) z 2010 Ustawa Inwestycyjna Seszeli, na przykład. [2]
Inwestor pokrzywdzony przez jakąkolwiek nacjonalizację lub wywłaszczenie może dochodzić konstytucyjnych lub innych środków odwoławczych zgodnie z prawem Seszeli, lub skorzystać z innych metod rozwiązywania sporów przewidzianych w dowolnej umowie między inwestorem a rządem.
Inni wyrażają zgodę na arbitraż, ale tylko wtedy, gdy spór nie zostanie przekazany wyłącznej kompetencji sądów krajowych. Na przykład, ten 2013 Ustawa Republiki Białoruś o inwestycjach umożliwia rozstrzyganie sporów, które nie są kierowane do wyłącznej kompetencji sądów Republiki Białorusi, do arbitrażu UNCITRAL lub ICSID:
Artykuł 13. Rozstrzyganie sporów między inwestorem a Republiką Białorusi
[…] Jeżeli spory nie będą podlegały wyłącznej kompetencji sądów Republiki Białorusi, powstałe między inwestorem a Republiką Białorusi nie są regulowane w ramach postępowania przedprocesowego w drodze negocjacji w ciągu trzech miesięcy od dnia otrzymania pisemnego wniosku dotyczącego jego uregulowania w ramach postępowania przedprocesowego, wtedy takie spory mogą, według wyboru inwestora, być regulowanym również:
- w sądzie arbitrażowym w celu rozstrzygnięcia każdego konkretnego sporu zgodnie z Regulaminem Arbitrażowym Komisji Narodów Zjednoczonych ds. Międzynarodowego Prawa Handlowego (UNCITRAL), chyba że strony postanowią inaczej;
- w Międzynarodowym Centrum Rozstrzygania Sporów Inwestycyjnych (ICSID) w przypadku, gdy ten inwestor zagraniczny jest obywatelem lub osobą prawną państwa członkowskiego Konwencji w sprawie rozstrzygania sporów inwestycyjnych między państwami i obywatelami innych państw marca 18, 1965.
W przypadku, gdy traktat Republiki Białorusi i / lub umowa zawarta między inwestorem a Republiką Białorusi stanowią inaczej w związku z rozstrzyganiem sporów między inwestorem a Republiką Białorusi wynikających z przeprowadzenia inwestycje, wówczas stosuje się postanowienia niniejszego traktatu Republiki Białorusi i / lub umowy zawartej między inwestorem a Republiką Białorusi.
W Właściwości południowego Pacyfiku (Bliski Wschód) Limited przeciwko. Egipt, inwestor zagraniczny powołał się na egipskie prawo nr. 43 z 1974 dotyczące inwestycji funduszy arabskich i zagranicznych oraz strefy wolnej („Prawo nr. 43”) do złożenia wniosku o arbitraż przed Międzynarodowym Centrum Rozstrzygania Sporów Inwestycyjnych („ICSID”). Artykuł 8 prawa nr. 43 przewidziane dla arbitrażu ICSID:[3]
Spory inwestycyjne dotyczące wdrożenia przepisów niniejszej ustawy będą rozstrzygane w sposób do uzgodnienia z inwestorem, lub w ramach umów obowiązujących między Arabską Republiką Egiptu a krajem macierzystym inwestora, lub w ramach Konwencji w sprawie rozstrzygania sporów inwestycyjnych między państwem a obywatelami innych krajów, do których Egipt przestrzegał na mocy ustawy nr. 90 z 1971, jeżeli taka konwencja ma zastosowanie.
Egipt sprzeciwił się, stwierdzający ten artykuł 8 prawa 43 nie stanowiło jednoznacznej zgody. Według państwa, w celu ustalenia jurysdykcji wymagana byłaby umowa z inwestorem zagranicznym. Trybunał arbitrażowy odrzucił argument Egiptu i stwierdził, że ten artykuł 8 prawa 43 ukonstytuował się „wyraźna „pisemna zgoda” na właściwość Centrum w rozumieniu art 25(1) konwencji waszyngtońskiej w tych przypadkach, w których nie ma innej uzgodnionej metody rozstrzygania sporów i żadnej stosownej umowy dwustronnej”.[4]
Ochrona merytoryczna zapewniona w kodeksach inwestycyjnych
Podobne do umów inwestycyjnych, kody inwestycyjne obejmują szereg zasadniczych zasad ochrony i promocji inwestorów zagranicznych. Na przykład, następujące kody ochrony merytorycznej można znaleźć w kodeksach inwestycyjnych krajów afrykańskich:
- uczciwe i równe traktowanie (widzieć, np., Sekcja 7 Kodeksu Inwestycji Zewnętrznych Zielonego Przylądka (Prawo nr. 89/IV / 93);
- traktowanie narodowe (widzieć, np., Sekcja 7 Kodeksu Inwestycji Zewnętrznych Zielonego Przylądka (Prawo nr. 89/IV / 93))
- ochrona przed środkami dyskryminującymi (widzieć, np., Artykuł 10 Kodeksu inwestycyjnego Burundi (Prawo nr. 1/24));
- ochrona praw własności intelektualnej (widzieć, np., Artykuł 35 ustawy o promocji inwestycji, 2009 Sudanu Południowego);
- właściwy proces (widzieć, np., Artykuł 15 prawa inwestycji prywatnych (Nr prawa. 10/18 z 26 czerwca));
- ochrona przed nacjonalizacją i wywłaszczeniem (widzieć, np., Sekcja 5(1) Seychelles Investment Act 2010); i
- prawo do swobodnego transferu kapitału (widzieć, np., Sekcja 6(1) Seychelles Investment Act 2010).
Wiele kodów inwestycyjnych definiuje także terminy „inwestycja" i "inwestor”W sposób podobny do dwustronnych umów inwestycyjnych. (widzieć, np., Sekcja 1 ustawy o ochronie inwestycji 2015 z Afryki Południowej).
[1] Tradex Hellas S.A. v. Republika Albanii, Numer sprawy ICSID. ARB / 94/2, Decyzja w sprawie jurysdykcji z dnia 24 grudzień 1996, pp. 187-188.
[2] Kod inwestycyjny Seszeli (Ustawa inwestycyjna 31 z 2010).
[3] Dzisiaj, inwestycje zagraniczne w Egipcie podlegają Prawo nr. 72 z 2017.
[5] Właściwości południowego Pacyfiku (Bliski Wschód) Limited przeciwko. Arabska Republika Egiptu, Numer sprawy ICSID. ARB / 84/3, Decyzja w sprawie jurysdykcji z dnia 14 kwiecień 1988, ¶ 116.