Międzynarodowe prawo zwyczajowe odgrywa znaczącą rolę w sporach dotyczących arbitrażu inwestycyjnego. Strony często opierają się na zwyczajowym prawie międzynarodowym jako na wtórnym źródle prawa na mocy dwustronnej umowy inwestycyjnej (KAWAŁEK) lub umowa państwowa. W niektórych przypadkach, trybunały arbitrażowe przyjęły bardziej znaczącą rolę prawa zwyczajowego, to znaczy, jako samodzielne źródło prawa międzynarodowego. W ten sposób, trybunały arbitrażowe prawdopodobnie pomogły w rozwoju i krystalizacji międzynarodowego prawa zwyczajowego.
Poniżej, badamy kształtowanie się zwyczajowego prawa międzynarodowego w ramach Statut Międzynarodowego Trybunału Sprawiedliwości (ICJ), aby następnie przeanalizować jego rolę w arbitrażu inwestycyjnym.
Formowanie międzynarodowego prawa zwyczajowego
Artykuł 38 Statutu MTS uważa się za autorytatywne sformułowanie formalnego „źródła prawa międzynarodowego”, gdzie zwyczajowe prawo międzynarodowe jest zdefiniowane jako „dowód ogólnej praktyki przyjętej jako prawo”. Artykuł 38(1) Statutu MTS określa źródła prawa międzynarodowego w następujący sposób::
A zatem, zwyczajowe prawo międzynarodowe kształtuje się z biegiem czasu w oparciu o: (ja) konsekwentna praktyka przedstawicieli państw, którzy: (ii) wierzą, że są związani taką praktyką (legalna opinia).[1]
Praktyka stanowa
W często cytowanym Obudowy na szelfie kontynentalnym Morza Północnego, w której ICJ analizował 15 sprawy związane z wyznaczaniem granic, Za obiektywne kryterium uznano praktykę państw, co musi być:[2]
- powszechnie uznawane,
- obszerny i jednolity,
- o określonym czasie trwania.
co ciekawe, w odniesieniu do czasu trwania, MTS nie wyznaczył stałego terminu. Raczej, zauważył, że „upływ tylko krótkiego okresu niekoniecznie jest, lub samo w sobie, przeszkoda w utworzeniu nowej zasady międzynarodowego prawa zwyczajowego”.[3]
Legalna opinia
Legalna opinia jest rozumiany jako „subiektywny„element zwyczaju na gruncie prawa międzynarodowego”.[4] Pod tym względem, Państwa muszą być przekonane, że praktyka jest wymagana lub dozwolona na mocy prawa międzynarodowego.[5] Jak wyjaśnił MTS w Działania militarne i paramilitarne wi przeciwko Nikaragui, legalna opinia zależy od przekonania, że praktyka jest wymagana:[6]
[fa]lub ma zostać utworzona nowa zwyczajowa reguła, nie tylko dane czynności muszą „stanowić utrwaloną praktykę”, ale musi im towarzyszyć opinia o słuszności lub konieczności. Albo państwa podejmujące takie działania, albo inne państwa mogące na nie zareagować, musieli zachowywać się w taki sposób, aby ich zachowanie było „dowodem przekonania, że praktyka ta jest obowiązkowa ze względu na istnienie przepisu prawa, który tego wymaga. Potrzeba takiego przekonania. to znaczy, istnienie subiektywnego elementu, jest zawarta w samym pojęciu opinia o słuszności lub konieczności. (I.C.J. Raporty 1969, P. 44, dla. 77.)
Międzynarodowe prawo zwyczajowe w arbitrażu inwestycyjnym
Podczas gdy zwyczajowe prawo międzynarodowe jest zwykle przywoływane jako zasada drugorzędna w arbitrażu inwestycyjnym, niektóre trybunały uznały to za samodzielne źródło roszczenia.
Kambodża Power Company v. Kambodża i Electricité du Cambodge
W Kambodża Power Company v. Kambodża, wynikające z różnych umów zakupu energii,, podlegające prawu angielskiemu i zawarte z podmiotami publicznymi w Kambodży, inwestor wystąpił z roszczeniami z tytułu rzekomego naruszenia przez pozwanych umów oraz naruszenia „zasady prawa międzynarodowego”.[7]
Inwestor nie określił natomiast naruszeń, na których zamierza oprzeć swoje roszczenie, trybunał arbitrażowy uznał, że inwestor wskazał naruszenie w oparciu o zwyczajowe prawo międzynarodowe, w tym ewentualne roszczenie o wywłaszczenie.[8]
Pomimo sprzeciwu Kambodży, trybunał utrzymał jurysdykcję nad roszczeniem inwestora na podstawie międzynarodowego prawa zwyczajowego na następującej podstawie::[9]
- Międzynarodowe prawo zwyczajowe miało zastosowanie do sporu niezależnie od wyboru prawa.
- Określenie mającego zastosowanie prawa krajowego nie wyklucza odwołania się do prawa międzynarodowego.
Pod tym względem, trybunał zauważył również, że „wyraźny wybór prawa angielskiego sam w sobie skutkuje włączeniem (zamiast przemieszczania) przynajmniej zbiór międzynarodowego prawa zwyczajowego, od zwyczajowego prawa międzynarodowego (to znaczy. ogólne praktyki państw stosowane przez nie z poczucia obowiązku prawnego”) stanowi część prawa zwyczajowego przez ugruntowaną doktrynę inkorporacji.”[10]
Podsumowując, trybunał zauważył, że zwyczajowe prawo międzynarodowe było nieuchronnie istotne w kontekście sporów dotyczących arbitrażu inwestycyjnego, ponieważ „zbiór norm, które ustalają minimalne standardy ochrony”:[11]
Międzynarodowy holding Emmi, B.V., Radio Emmi działa, B.V., MEM Magyar Electronic Media Kereskedelmi és Szolgáltató Kft. v. Republika Węgierska
W Emisv. Węgry, wynikające z węgierskich BIT-ów zawartych ze Szwajcarią i Holandią, powodowie wnieśli powództwo o wywłaszczenie na podstawie zwyczajowego prawa międzynarodowego;.[12]
Węgry sprzeciwiły się roszczeniu na podstawie Reguły 41(5) Regulaminu Arbitrażowego ICSID na podstawie tego, że „bez podstawy prawnej”, zarzucając, że nie wyraziła zgody”do arbitrażu roszczeń wynikających z samodzielnych zobowiązań wynikających z międzynarodowego prawa zwyczajowego,”.[13]
ten Emiza trybunał podkreślił zakres zgody stron, a nie prawo właściwe dla sporu.[14] A zatem, trybunał uznał, że klauzula rozstrzygania sporów w holenderskim BIT (Artykuł 10) był na tyle szeroki, że obejmował roszczenie o wywłaszczenie na podstawie zwyczajowego prawa międzynarodowego, podczas gdy szwajcarski BIT nie dopuszczał samodzielnego roszczenia na podstawie zwyczajowego prawa międzynarodowego:[15]
Artykuł 10 szwajcarskiego BIT-u jest, zgodnie z jej warunkami, ograniczona w przypadku braku innej zgody, do '[za] spór dotyczący art 6 niniejszej Umowy”. Artykuł 6 zawiera postanowienie Traktatu w odniesieniu do wywłaszczenia. Ten instrument zgody nie jest zatem wystarczająco szeroki, aby objąć odrębne roszczenie dotyczące naruszenia międzynarodowego prawa zwyczajowego standardu wywłaszczenia […].
jednak, Artykuł 10 holenderskiego BIT, na których Powodowie opierali się konkretnie w swoich niedawnych zgłoszeniach, odnosi się ogólnie do „[za]wszelki spór między którąkolwiek z Umawiających się Stron a inwestorem drugiej Umawiającej się Strony dotyczący wywłaszczenia lub nacjonalizacji inwestycji.” Artykuł 10 nie jest wyraźnie powiązany z artykułem 4(1), który określa standard traktatowy dotyczący wywłaszczenia,. W rzeczy samej, Artykuł 4(1) w ogóle nie używa wyrażenia „wywłaszczenie lub nacjonalizacja”. Zamiast, odnosi się funkcjonalnie do „środków pozbawiających”, bezpośrednio lub pośrednio, inwestorzy drugiej Umawiającej się Strony ich inwestycji”. W tym momencie, Trybunał nie rozstrzyga, czy zgoda na arbitraż „[za]każdy spór … dotyczący wywłaszczenia lub nacjonalizacji inwestycji” w art 10 holenderskiego BIT-u jest z konieczności ograniczone do sporów opartych na art 4(1). Wywłaszczenie i nacjonalizacja to terminy, które mogą również słusznie odnosić się do standardów zwyczajowego prawa międzynarodowego, gdzie takie koncepcje były szeroko rozważane i stosowane.
Decyzje te sugerują, że roszczenia oparte na zwyczajowym prawie międzynarodowym mogą podlegać jurysdykcji sądu polubownego dla inwestorów i państwa. Kluczową kwestią dla trybunałów wydaje się być zakres zgody stron na arbitraż, które mogą być zawarte w BIT-ie, kontrakt, lub ustawa krajowa.[16] Z drugiej strony, jeżeli jest oczywiste, że zgoda stron wykluczyła roszczenia wynikające ze zwyczajowego prawa międzynarodowego, wówczas można argumentować, że strony nie mogą polegać na zwyczajowym prawie międzynarodowym jako na samoistnym źródle.[17]
The Relevance of Arbitral Awards
Podobnie jak orzeczenia sądów międzynarodowych, orzeczenia arbitrażowe nie są dowodem praktyki państw w zakresie tworzenia normy obyczajowej na mocy prawa międzynarodowego”.[18] jednak, orzeczenia arbitrażowe mogą odgrywać ważną rolę w rozwoju międzynarodowego prawa zwyczajowego, zwłaszcza, gdy arbitrzy potwierdzają i wyjaśniają treść takich zasad.[19] Odpowiednio, ostateczna analiza dotycząca tego, czy praktyka państw i legalna opinia istnienie spoczywa na trybunale arbitrażowym:[20]
[Nagroda] może uznać istnienie nowego prawa zwyczajowego i w tym ograniczonym sensie można je bez wątpienia uznać za ostatni etap rozwoju”, ale, samodzielnie, nie może go stworzyć.
Dodatkowo, jak wyjaśnił prof. borówka, ostateczna decyzja w sprawie reguły obyczajowej może mieć wpływ nie tylko na trybunały arbitrażowe, które mogą zastosować to samo rozumowanie w przyszłych decyzjach, ale także postępowanie państw w odpowiedzi na ustalenia trybunału.[21]
W sumie, chociaż orzeczenia arbitrażowe nie tworzą reguł obyczajowych w prawie międzynarodowym, arbitrzy mogą odgrywać ważną rolę w uznawaniu tych zasad i wpływać na późniejsze praktyki Państwa.
[1] P.. borówka, Czy standard uczciwego i równego traktowania stał się zasadą zwyczajowego prawa międzynarodowego??, 8(1) Dziennik Rozstrzygania Sporów Międzynarodowych, P. 157.
[2] Obudowy na szelfie kontynentalnym Morza Północnego (Republika Federalna Niemiec/Dania; Republika Federalna Niemiec/Holandia), Osąd, I.C.J. Raporty 1969, P. 3, ¶ 74.
[3] Tamże.
[4] Widzieć, np., ZA. Radźput, "Rozdział 6: Wolność regulacyjna jako zwyczajowe prawo międzynarodowe” w Wolność regulacyjna i pośrednie wywłaszczenie w arbitrażu inwestycyjnym, (2018) P. 122.
[5] Widzieć mi. Serbenco, Związek między regułami zwyczajowymi i konwencjonalnymi w prawie międzynarodowym, 2011(13) Rumuński Dziennik Prawa Międzynarodowego, P. 89.
[6] Działania militarne i paramilitarne wi przeciwko Nikaragui (Nikaragua v. Stany Zjednoczone Ameryki), Zasługi, Osąd, I.C.J. Raporty 1986, P. 14, ¶ 207 (podkreślenie dodane).
[7] Kambodża Power Company v. Królestwo Kambodży i Electricité du Cambodge, Numer sprawy ICSID. ARB/09/18, Decyzja w sprawie jurysdykcji, 22 Marsz 2011, ¶ 60-63.
[8] ID., ¶ 329.
[9] ID., ¶ 330-332.
[10] ID., ¶ 333.
[11] ID., ¶ 334.
[12] Międzynarodowy holding Emmi, B.V., Radio Emmi działa, B.V., MEM Magyar Electronic Media Kereskedelmi és Szolgáltató Kft. v. Republika Węgierska, Numer sprawy ICSID. ARB/12/2, Decyzja w sprawie sprzeciwu pozwanego na podstawie zasady arbitrażu ICSID 41(5), 11 Marsz 2013, ¶ 15.
[13] ID., ¶ 58.
[14] ID., ¶ 77.
[15] ID., ¶ 81-82 (podkreślenia dodane).
[16] K.. Parlet, Roszczenia wynikające z międzynarodowego prawa zwyczajowego w arbitrażu ICSID, 31(2) ICSID Rev.-FILJ., P. 454.
[17] Tamże.
[18] P.. borówka, Rola i znaczenie nagród w formacji, Identyfikacja i ewolucja zasad zwyczajowych w międzynarodowym prawie inwestycyjnym, 33(3) jot. z międzynarodowego. Arb., P. 287.
[19] Tamże.
[20] ID., P. 275 (citing to the former ICJ Judge Mohamed Shahabuddeen).
[21] ID., P. 278.