Odzyskiwanie szkód w arbitrażu inwestycyjnym jest kwestią wielowarstwową i złożoną. Nie musisz być ekspertem, jednak, zrozumieć najważniejsze pojęcia.
Wnioskodawcy prowadzący interesy z państwem mogą odzyskać straty na podstawie różnych dostępnych środków odwoławczych.
Wprowadzenie i podstawowe zasady
Podstawą wszystkich roszczeń odszkodowawczych wynikających z międzynarodowego prawa publicznego jest Chorzów walizka. W tym, Stały Trybunał Sprawiedliwości Międzynarodowej (poprzednik MTS) orzekł, że jeśli strona dopuści się bezprawnego działania, ustawia stronę poszkodowaną w pozycji, w której byłaby, gdyby nie doszło do działania niezgodnego z prawem. The Projekty artykułów w sprawie odpowiedzialności państw za działania niezgodne z prawem międzynarodowym („Projekty artykułów”)[1] a jego komentarz obejmuje to podejście. Określają one w art 31 że:
„1. Państwo odpowiedzialne jest zobowiązane do pełnego zadośćuczynienia za szkodę spowodowaną działaniem niezgodnym z prawem międzynarodowym.
2. Uraz obejmuje wszelkie szkody, czy to materialne, czy moralne, spowodowane bezprawnym działaniem państwa na szczeblu międzynarodowym. ”
Niepieniężne szkody w arbitrażu inwestycyjnym
Tradycyjnie, restytucja była podstawowym środkiem zaradczym na wypadek odzyskania na mocy międzynarodowego prawa publicznego. Artykuł 35 z Projekty artykułów stanowi, że państwo jest zobowiązane do zwrotu, to znaczy., postawić drugą stronę w sytuacji, w której byłaby przed bezprawnym działaniem. jednak, z różnych powodów, wnioskodawcy zazwyczaj nie zwracają się o zwrot w arbitrażu inwestycyjnym.
Pozostałe dwa rodzaje niepieniężne (ale także rzadko wydawane) szkody w arbitrażu inwestycyjnym to szczególne wykonanie i szkody moralne. Konkretne wyniki można łączyć z kompensacją, ale napotyka problemy z egzekwowaniem prawa.[2] Moralne szkody, z drugiej strony, funkcja kompensująca rzeczywistą, niematerialne obrażenia zamiast karania niewłaściwej strony.[3]
Odszkodowania pieniężne w arbitrażu inwestycyjnym - odszkodowanie
Ogólne prawo międzynarodowe wymaga rekompensaty za straty strony poszkodowanej,[4] a większość dwustronnych umów inwestycyjnych zapewnia poziom rekompensaty (często "uczciwa wartość rynkowa„) w przypadku wywłaszczenia.[5] Większość trybunałów nie rozróżnia różnic w sformułowaniach (np., „odpowiedni" kontra „pełny”Lub„właśnie”Odszkodowanie). Kilka przypadków, jednak, zrobiłem to.[6]
Za zasądzenie odszkodowania pieniężnego w arbitrażu inwestycyjnym, musi istnieć dowód związku przyczynowego[7] pomiędzy poniesioną stratą a spornym naruszeniem traktatu.[8] Ogólnie, wnioskodawcy muszą wziąć na siebie ciężar dowodu, dowodząc zarówno związku przyczynowego, jak i strat.[9]
Wycena utraconej inwestycji
Istnieją dwie ogólne techniki ustalania wartości rynkowej utraconej inwestycji: wycena rynkowa i wycena dochodowa.
Techniki rynkowe
Pierwszą metodą wyceny są techniki rynkowe, takie jak przegląd rynków giełdowych i cen. jednak, mogą wystąpić przypadki zniekształcenia cen akcji, rynki niepłynne i rabaty mniejszościowe, które wpłyną na tę wartość. Jeśli rzeczywiście są takie pułapki, wtedy potężnym substytutem są porównywalne transakcje (szczególnie w przypadku fuzji). Zaletą tego podejścia jest to, że ekspert ma stosunkowo niewiele założeń, na co twierdzenie eksperta kwantowego jest mniej podatne na atak. Jakie jednostki są najbardziej porównywalne, oczywiście, zależą od unikalnych faktów każdego przypadku.
Techniki oparte na dochodach
Drugą główną techniką jest wycena oparta na dochodach, bardziej znany jako zdyskontowane przepływy pieniężne („DCF”) metoda. Prognozuje oczekiwane przychody i koszty biznesowe w danym okresie, a następnie dyskontuje te prognozy[10] przed ryzykiem i wartością pieniądza w czasie. Trybunały stosują metodologię DCF najczęściej w M.&ZA, sekurytyzacje i decyzje projektowe.
W przeciwieństwie do wycen rynkowych, metoda DCF obejmuje szereg założeń i nie zawsze jest zgodna ze współczesnymi poglądami. Jego złożoność polega na samej stopie dyskontowej. Obliczenia te muszą odzwierciedlać szereg czynników, w tym składki na ryzyko krajowe (oraz jej obniżenie w oparciu o ubezpieczenia takie jak pokrycie BIT), wiele jurysdykcji, i ryzyko projektu. Nawet po obliczeniu wartości bieżącej netto, eksperci muszą ustalić, ile chętny nabywca zapłaciłby za akcje. Te tak zwane „rabaty do wartości kapitału własnego” obejmują kontrolę, zbywalność, i rabaty rozmiarowe.
Ironicznie, Wartości DCF prawie nigdy nie odpowiadają wartościom rynkowym. W związku z tym, eksperci będą nadal chętnie debatować między „wartość rynkowa" i "wartość własności" podejścia. Niemniej jednak, istnieje konsensus co do tego, co robi nie generalnie stanowią godziwą wartość rynkową, która obejmuje wartość księgową, zatopione koszty, i wartość zastępcza.
Zainteresowanie arbitrażem inwestycyjnym
Mimo że Chorzów i Projekty artykułów wyjaśnić, że odsetki stanowią część „pełne odszkodowanie,”Nie ma zgody co do stopy procentowej, datę, od której zaczyna działać, i czy się łączy. Strony wcześniej wprowadziły różne stopy procentowe, w tym stawki wolne od ryzyka, stałe lub zmienne stawki, stopa oprocentowania kredytu i stopy ustawowe.
[1] Zobacz artykuł 31(1).
[2] Np., Goetz przeciwko. Burundi (1999): Tribunal zaoferował Burundi dwie opcje: (1) płacić uczciwą i odpowiednią rekompensatę za rozwiązanie licencji lub (2) przywrócić licencję.
[3] Zobacz artykuły robocze, Sztuka. 31 i komentarz. Tylko jeden przypadek, Projekty Desert Line przeciwko. Jemen, zastosował moralne odszkodowania w arbitrażu dotyczącym traktatów inwestycyjnych.
[4] See generally Chorzów case; Projekty artykułów, Sztuka. 36; CMS przeciwko. Argentyna (2005).
[5] Np., Model amerykański BIT (2012), Sztuka. 6.
[6] Widzieć Amoco przeciwko. Iran (wartość zmniejszona o czas wywłaszczenia); ADC przeciwko. Węgry (nadzwyczajne odzyskiwanie z tytułu nie wypłacenia odszkodowania w momencie wywłaszczenia); Razem v. Argentyna (Stan na haczyku dla kontraktów niższego szczebla).
[7] Standardami udowodnienia szkody są zazwyczaj „rozsądna pewność” lub „wystarczające prawdopodobieństwo”.
[8] Np., Biwater Gauff (Tanzania) Sp. z o.o. v. Tanzania (brak dowodu związku przyczynowego).
[9] Gemplus v. Meksyk.
[10] Najpopularniejsza formuła DCF obejmuje stopę dyskontową, znany jako średni ważony koszt kapitału (WACC). WACC obejmuje kilka elementów, w tym stopa wolna od ryzyka, beta, premia za ryzyko rynkowe, i premia za ryzyko krajowe.