Wśród zasad zapewniających ochronę inwestycji zagranicznych, dwustronne umowy inwestycyjne („BITY”) zazwyczaj obejmują zasadę swobodnego transferu dotyczącą transferu środków/zwrotów z inwestycji do i z państwa przyjmującego inwestycję.
Jednym z głównych celów BIT-ów jest zapewnienie stabilnych i przewidywalnych ram prawnych, które zwiększają zaufanie inwestorów zagranicznych. Gwarantując prawo do swobodnego transferu środków do i z państwa przyjmującego, inwestorzy mają pewność, że mogą repatriować swój kapitał, zyski, zainteresowanie, dywidendy, lub inne powiązane zwroty bez niepotrzebnej ingerencji.
Podstawowym celem zasady swobodnego transferu jest „określa obowiązek kraju przyjmującego zezwolenia na płatność, konwersja i repatriacja środków związanych z inwestycją.”[1] Jak zauważył Trybunał Arbitrażowy w Continental Casualty Company przeciwko. Argentyna, zasada swobodnego transferu brzmi: „ma podstawowe znaczenie dla swobody dokonywania inwestycji zagranicznych i jest istotnym elementem promocyjnej roli BIT-ów”.[2]
jednak, należy zróżnicować zakres zasady swobodnego transferu. Jak stwierdził Trybunał Arbitrażowy w Biwater Gauff przeciwko. Tanzania, tę zasadę”nie gwarantuje, że inwestorzy będą mieli środki do przekazania. Gwarantuje raczej, że jeśli inwestorzy będą mieli środki, będą mogli je przenieść […]. Zasada swobodnego transferu ma na celu wprowadzenie środków, które ograniczałyby możliwość transferu, takie jak ograniczenia kontroli walutowej lub inne środki podjęte przez państwo przyjmujące, które skutecznie blokują fundusze inwestorów, zazwyczaj w państwie przyjmującym inwestycji.”[3]
Treść Zasady Wolnego Transferu
Treść zasady swobodnego transferu nie jest jednolita i zależy w dużej mierze od treści danego BIT-u. Chociaż niektóre BIT-y zawierają dość ogólne sformułowanie zasady swobodnego transferu,[4] inne BIT-y określają rodzaje funduszy nimi objętych. Na przykład, Artykuł 5(1) z BIT Argentyna-Niemcy podaje listę kilku kategorii płatności objętych zasadą swobodnego transferu, co można przetłumaczyć na język angielski w następujący sposób:
(1) Każda Umawiająca się Strona gwarantuje obywatelom lub spółkom drugiej Umawiającej się Strony swobodny transfer płatności w związku z inwestycją, włącznie z:
(za) Kapitał i dodatkowe kwoty na utrzymanie lub zwiększenie inwestycji;
(b) Powroty;
(do) Spłata pożyczek […];
(re) Wpływy ze sprzedaży całości lub części inwestycji;
(mi) Odszkodowanie przewidziane w art 4.
Również, Artykuł 7 z BIT Kazachstanu i Zjednoczonych Emiratów Arabskich[5] gwarantuje inwestorom zagranicznym swobodny transfer płatności związanych z ich inwestycjami, zgodnie z ustawodawstwem krajowym państwa przyjmującego, włącznie z:
za) kapitał założycielski i kapitał dodatkowy na utrzymanie, zarządzanie i rozwój inwestycji;
b) zwroty;
do) płatności z tytułu umowy zawartej na podstawie umowy kredytu;
re) wpływy ze sprzedaży lub likwidacji całości lub części inwestycji, w tym akcje;
mi) zarobki i inne wynagrodzenia personelu zaangażowanego z zagranicy w związku z inwestycjami;
fa) wypłaty odszkodowań na podstawie art 5 i 6.
ten 2015 BIT Japonia-Ukraina podaje kolejny przykład BIT-u obejmującego zasadę swobodnego transferu, który wylicza kategorie środków, które mają być swobodnie transferowane z państwa przyjmującego inwestycję w art. 16:
1. Każda Umawiająca się Strona zapewni, że wszelkie transfery inwestorów drugiej Umawiającej się Strony związane z inwestycjami na jej obszarze będą mogły być bezzwłocznie swobodnie dokonywane do i z jej obszaru. Takie transfery obejmują, w szczególności, choć nie wyłącznie:
(za) kapitał zakładowy oraz kwoty dodatkowe na utrzymanie lub zwiększenie inwestycji;
(b) zyski, zainteresowanie, zyski kapitałowe, dywidendy, tantiemy, opłaty i inne bieżące dochody pochodzące z inwestycji;
(do) płatności dokonane na podstawie umowy kredytowej;
(re) wpływy z całkowitej lub częściowej sprzedaży lub likwidacji inwestycji;
(mi) zarobki i wynagrodzenie otrzymywane przez obywateli drugiej Umawiającej się Strony, którzy otrzymali zezwolenie na pracę w związku z inwestycją w
Obszar byłej Umawiającej się Strony;
(fa) płatności dokonane zgodnie z art 13 i 14; i
(sol) płatności wynikające z rozstrzygnięcia sporu na podstawie art 18.
Ograniczenia Traktatu dotyczące zasady swobodnego transferu
Niektóre BIT-y przewidują także okoliczności, w których zasada swobodnego transferu może zostać ograniczona. Na przykład, Artykuł 7 z Francuski model BIT zezwala państwu przyjmującemu na czasowe zawieszenie zasady swobodnego transferu w przypadku zagrożenia poważnym zaburzeniem równowagi bilansu płatniczego:
Gdy, w wyjątkowych okolicznościach, przepływ kapitału z lub do krajów trzecich powoduje lub grozi poważnym zaburzeniem równowagi w bilansie płatniczym tego państwa, każda Umawiająca się Strona może tymczasowo zastosować środki ochronne w odniesieniu do przekazywania danych, pod warunkiem że środki te będą absolutnie konieczne, zostałby nałożony w sposób sprawiedliwy, niedyskryminacyjne i w dobrej wierze i w żadnym wypadku nie przekracza okresu sześciu miesięcy.
Inne BIT-y, tak jak Kanadyjski model BIT, umożliwić państwu przyjmującemu ustanowienie dalszych ograniczeń związanych z wykonywaniem orzeczeń sądowych lub administracyjnych lub ochroną wierzycieli:
Niezależnie od ust 1, 2, 3 i 4, Strona może uniemożliwić lub ograniczyć przeniesienie poprzez słuszność, niedyskryminacyjnego i w dobrej wierze stosowania swojego prawa krajowego dotyczącego:
(za) bankructwo, niewypłacalność lub ochrona praw wierzyciela;
(b) wydawanie, obrót lub obrót papierami wartościowymi;
(do) przestępstwa lub przestępstwa karne;
(re) sprawozdawczość finansowa lub prowadzenie rejestrów transferów, jeśli jest to konieczne, aby pomóc organom egzekwowania prawa lub organom regulacji finansowej;
(mi) zapewnienie wykonania nakazu lub wyroku w postępowaniu sądowym lub administracyjnym; lub
(fa) Zakład Ubezpieczeń Społecznych, publiczne programy emerytalne lub obowiązkowe programy oszczędnościowe.
Zasada swobodnego transferu i orzecznictwo dotyczące arbitrażu inwestycyjnego
Przy ocenie roszczeń związanych ze swobodnym transferem wnoszonych przez inwestorów zagranicznych przeciwko państwom przyjmującym, trybunały arbitrażowe zwykle biorą pod uwagę kilka elementów, Jak na przykład:
- czy sprawa podlega jurysdykcji trybunału arbitrażowego i czy środek można przypisać państwu przyjmującemu
Problem ten może pojawić się, gdy roszczenie jest powiązane z prawami umownymi, które nie zostały zakontraktowane przez państwo lub jego organy. Trybunał arbitrażowy w White Industries v. Indie odrzucił wniosek oparty na zasadzie swobodnego transferu, utrzymując, że wywoływanie gwarancji bankowych, co było prawem umownym, przez Coal India nie można przypisać Indiom:[6]
Pomijając fakt, że art 9 ma wyraźnie na celu ograniczenia przepływu kapitału i wymiany walut nałożone przez Umawiającą się Stronę, zamiast dochodzić umownego prawa do środków pieniężnych przewidzianych w gwarancji bankowej, roszczenie w całości opiera się na postępowaniu Coal India.
Odpowiednio, Trybunał stwierdził, że zachowania Coal India nie można przypisać Republice, nie ma podstaw do twierdzenia, że Indie w jakikolwiek sposób naruszyły swoje obowiązki wynikające z art 9 BIT.
- czy inwestor, w rzeczywistości, dopełnił procedury wymaganej przez państwo przyjmujące w celu przekazania środków pieniężnych za granicę
Na przykład, trybunał arbitrażowy w Para metali v. Argentyna stwierdził, że „Pretendent, który dobrze znał przepisy w tej kwestii, jak wskazano w pliku, nie zachował się zgodnie z ustaloną procedurą, które polegało na zwróceniu się do Banku Centralnego o autoryzację […] oraz że Argentyna nie naruszyła art 5(b) BIT, co gwarantuje transfer środków za granicę.”[7]
Również, trybunał arbitrażowy w Rusoro v. Wenezuela stwierdził, że naruszenie zasady swobodnego transferu może nastąpić jedynie wówczas, gdy inwestor zastosuje się do procedury, jaką należy zastosować w celu odblokowania płatności w walucie obcej, a wniosek taki został odrzucony: [8]
I 2010 reforma rynku swapów była decyzją polityczną przyjętą przez Republikę Boliwariańską w celu zakazania równoległego rynku walutowego, co do tej pory było tolerowane, po reformie wszystkie transakcje walutowe miały być rozliczane w scentralizowanym systemie kontroli dewizowej, kontrolowane przez BCV i oparte na oficjalnym kursie wymiany.
Reforma ta mogła jedynie skutkować naruszeniem art. VIII, jeżeli Rusoro mogłoby udowodnić, że zażądało waluty obcej w związku z inwestycją lub zwrotem, oraz że zezwolenie nie zostało wydane zgodnie z wymogami BIT (bez opóźnienia, w walucie wymienialnej i po kursie wymiany obowiązującym w dniu przelewu) – czego Rusoro nie zarzucił.
Wniosek
W podsumowaniu, zasada swobodnego transferu w arbitrażu inwestycyjnym podkreśla znaczenie umożliwienia inwestorom zagranicznym repatriacji swoich inwestycji i związanych z nimi zysków bez nadmiernych ingerencji. Jest to podstawowy aspekt ochrony inwestycji i jest zapisany w wielu międzynarodowych umowach inwestycyjnych, które zapewniają mechanizmy rozstrzygania sporów na drodze arbitrażu w przypadku naruszenia tej zasady przez państwo przyjmujące inwestycję.
[1] Transfer funduszy, Seria UNCTAD o problemach w międzynarodowych umowach inwestycyjnych, Nowy Jork/Genewa, 2000, P. 1.
[2] Continental Casualty Company przeciwko. Argentyna, Numer sprawy ICSID. ARB / 03/9, Nagroda, 5 wrzesień 2008, dla. 239.
[3] Biwater Gauff przeciwko. Zjednoczona Republika Tanzanii, Numer sprawy ICSID. ARB/05/22, Nagroda, 24 lipiec 2008, dla. 735.
[4] Widzieć, np., BIT Burundi-Wielka Brytania, Artykuł 6: „Każda Umawiająca się Strona w odniesieniu do inwestycji zagwarantuje obywatelom lub spółkom drugiej Umawiającej się Strony nieograniczone przekazywanie ich inwestycji i zysków. Transfery będą dokonywane niezwłocznie w walucie wymienialnej, w której kapitał został pierwotnie zainwestowany, lub w innej walucie wymienialnej uzgodnionej przez inwestora i zainteresowaną Umawiającą się Stronę.. O ile inwestor nie uzgodnił inaczej, transfery będą dokonywane po kursie obowiązującym w dniu przelewu zgodnie z obowiązującymi przepisami giełdowymi.”
[5] Podpisano BIT Kazachstan-Zjednoczone Emiraty Arabskie 24 Marsz 2018 ale nie weszło jeszcze w życie w dacie niniejszej noty. Widzieć aktualizować na na stronie UNCTAD (ostatni dostęp w dniu 8 wrzesień 2023).
[6] White Industries Australia Limited przeciwko. Republika Indii, UNCITRAL (do), Ostateczna nagroda, 30 listopad 2011, najlepszy. 13.2.3 i 13.2.4.
[7] Para metali v. Republikę Argentyńską, Numer sprawy ICSID. ARB/03/5, Nagroda za zasługi, 6 czerwiec 2008, dla. 179.
[8] Rusoro Mining Limited v. Boliwariańska Republika Wenezueli, Numer sprawy ICSID. ARB(OF)/12/5, Nagroda, 22 sierpień 2016, najlepszy. 581-582.