Definicja „kontynuacji działalności”

Pojęcie „kontynuacji działalności” wywodzi się ze standardów rachunkowości.

Na przykład, przestrzeganie międzynarodowych standardów rewizji finansowej, „[w]przy założeniu kontynuacji działalności, jednostka jest postrzegana jako kontynuująca działalność w dającej się przewidzieć przyszłości. Sprawozdania finansowe i, w szczególności, wszystkie sprawozdania finansowe ogólnego przeznaczenia, są zatem przygotowywane na zasadzie kontynuacji działalności, chyba że kierownictwo albo zamierza zlikwidować jednostkę, albo zaprzestać działalności lub nie ma realnej alternatywy. Gdy zastosowanie założenia kontynuacji działalności jest właściwe, aktywa i zobowiązania są rejestrowane na podstawie tego, że jednostka będzie w stanie zrealizować swoje aktywa i wywiązać się ze swoich zobowiązań w toku normalnej działalności.”[4]

Odpowiednio, „kontynuacja działalności” niekoniecznie wymaga dowodu kilku lat rentowności, ponieważ „księgowi kontrastują z postępowaniem likwidacyjnym.”[5]

ten (mis)zastosowanie pojęcia „kontynuacji działalności” w arbitrażu inwestycyjnym

Sądy arbitrażowe szeroko odwoływały się do pojęcia kontynuacji działalności, stosując lub odrzucając wycenę inwestycji DCF. Na przykład, Iran-US Claims Tribunal w Amoco orzekł, że w celu ustalenia kontynuacji działalności, trzeba udowodnić, że „przedsiębiorstwo… wykazało się pewną zdolnością do uzyskiwania przychodów i tak było, dlatego należy je uważać za zachowanie takiej zdolności na przyszłość.”[6] Taki sam standard dowodu wymagały trybunały arbitrażowe między inwestorem a państwem.[7]

w konsekwencji, pojęcie „kontynuacji działalności” zyskało odmienny charakter w międzynarodowym arbitrażu niż w dziedzinie rachunkowości. Zamiast koncentrować się na takich terminach, jak „likwidacja” lub „rozwiązanie” inwestycji, trybunały arbitrażowe położyły nacisk na pojęcie rentowności. w Tavakoli walizka, Iran-US Claims Tribunal podkreślił tę różnicę, przyznając, że „[ja]n warunki rachunkowe, wyrażenie „kontynuacja działalności” ogólnie opisuje firmę, która „może kontynuować handel, na przykład, ma na to wystarczające środki ”… W praktyce Trybunału, jednak, termin „kontynuacja działalności” był ogólnie używany w mniej technicznym sensie. Ustalając, czy firma zamierza kontynuować działalność, Trybunał ogólnie bada, czy spółka rozpoczęła działalność przed datą wywłaszczenia i, gdyby tak było, czy miał uzasadnioną perspektywę kontynuowania działalności po rewolucji.”[8]

Ponadto, trybunały arbitrażowe również określiły potrzebę utrzymywania się rentowności przez kilka lat. Na przykład, trybunał w AAPL skrzynka wymagana „wcześniejsza obecność na rynku przez co najmniej dwa lub trzy lata, który jest minimalnym okresem potrzebnym do nawiązania ciągłych połączeń biznesowych.”[9] Inne trybunały, zamiast narzucać określoną ilość czasu, odniosły się jedynie do wytycznych Banku Światowego[10]. Określają kontynuację działalności jako „przedsiębiorstwo składające się z aktywów generujących dochód, które działało przez wystarczająco długi okres, aby wygenerować dane wymagane do obliczenia przyszłych dochodów i których można było oczekiwać z wystarczającą pewnością, jeśli zabranie nie miało miejsca, dalsze generowanie uzasadnionego dochodu w ciągu jego życia gospodarczego w ogólnych okolicznościach po przejęciu przez państwo.„[11]

Wniosek

Niezależnie od pomieszania pojęć prawnych i księgowych[12], stanowisko trybunałów arbitrażowych wydaje się względnie spójne. Wymagają dowodu wysokiego prawdopodobieństwa przyszłych perspektyw rentowności w celu zastosowania metody wyceny DCF, co ogólnie można wykazać na podstawie wyników inwestycji w przeszłości[13]. Innymi słowy, „Sądy stosujące termin „kontynuacja działalności” w celu oznaczenia kilku lat rentowności są w rzeczywistości zaniepokojone ustaleniem przyszłościowej rekompensaty „z rozsądną pewnością”.”[14]

A zatem, jeżeli inwestor zagraniczny domaga się od państwa przyjmującego odszkodowania za szkodę w jego inwestycji, powinna unikać oparcia się na wycenie DCF przy braku udokumentowanej rentowności. Odwrotnie, jeśli państwo zamierza wywłaszczyć zagraniczną inwestycję, powinien to zrobić, zanim inwestycja zagraniczna ustanowi historię rentowności, aby zmniejszyć ryzyko wypłaty odszkodowania.

Zuzana Wysudiłowa, Aceris Law SARL

[1] Quiborax S.A. v. Wielonarodowe państwo Boliwii, Numer sprawy ICSID. ARB / 06/2, Nagroda, 16 wrzesień 2015, dla. 344: „metoda DCF jest powszechnie akceptowana jako właściwa metoda oceny FMV [uczciwa wartość rynkowa] kontynuacji działalności ze sprawdzoną historią rentowności.”

[2] Zobacz na przykład Phelps Dodge Corp. v. Islamska Republika Iranu, 10 Iran-US CL. Trib. reprezentant. 121 (1986), dla. 30: „Trybunał nie może zgodzić się, że SICAB stał się „kontynuacją działalności” przed listopadem 1980 aby elementy wartości, takie jak przyszłe zyski i wartość firmy, mogły być z pewnością wycenione. W przypadku SICAB, wszelkie wnioski w tych sprawach byłyby wysoce spekulacyjne." Zobacz też Siemens A.G. v. Argentyna, Numer sprawy ICSID. ARB / 02/8, Nagroda, 6 luty 2007, dla. 355: „… Metoda DCF jest stosowana do bieżących obaw w oparciu o dane historyczne dotyczące ich przychodów i zysków; Inaczej, uważa się, że dane są zbyt spekulacyjne, aby obliczyć przyszły zysk”. Zobacz ogólnie, ja. Marboe, Obliczanie odszkodowania i odszkodowań w międzynarodowym prawie inwestycyjnym, Oxford University Press (2017), pp. 242-244.

[3] Proponowana aktualizacja standardów rachunkowości, Ujawnienie niepewności dotyczących domniemanych obaw podmiotu, FASB (2013), P. 5.

[4] Międzynarodowy Standard Rewizji Finansowej (JEST) 570, „Ciągły niepokój”, P. 8.

[5] M.. Biuro, Wycena do arbitrażu, Kluwer (2008), P. 96. Zobacz też Ujawnienie niepewności co do zdolności jednostki do kontynuowania działalności, FASB (2014), P. 1: „kontynuacja jednostki sprawozdawczej jako kontynuacji działalności jest uważana za podstawę do sporządzenia sprawozdania finansowego, chyba że i dopóki likwidacja jednostki nie stanie się nieuchronna.”

[6] Amoco International Finance przeciwko. Islamska Republika Iranu, 15 Iran-US CL. Trib. reprezentant. 189 (1987), dla. 203.

[7] Azjatyckie produkty rolne LTD. V.. Republika Sri Lanki, Numer sprawy ICSID. ARB / 87/3, Nagroda, 27 czerwiec 1990, najlepszy. 105-108; Metalclad Corporation przeciwko. Meksykańskie Stany Zjednoczone, Numer sprawy ICSID. ARB(OF)/97/1, Nagroda, 30 sierpień 2000, najlepszy. 119-121.

[8] Vivian Mai Tavakoli v. Islamska Republika Iranu, 33 Iran-US CL. Trib. reprezentant. 206 (1997), dla. 95.

[9] Azjatyckie produkty rolne LTD. V.. Republika Sri Lanki, Numer sprawy ICSID. ARB / 87/3, Nagroda, 27 czerwiec 1990, dla. 103.

[10] Zobacz na przykład Mohammad Ammar AL-Bahloul przeciwko. Republika Tadżykistanu, Sprawa SCC nr V. (064/2008), Ostateczna nagroda, czerwiec 8, 2010, dla. 71.

[11] Wytyczne Banku Światowego w sprawie traktowania inwestycji bezpośrednich, 1992; Sekcja IV 6.

[12] ZA. Cohen Smutny, „Niektóre spostrzeżenia na temat zasad odnoszących się do rekompensaty w kontekście traktatu inwestycyjnego”, Przegląd ICSID (2007), Tom. 22, P. 10: „Miara wartości rynkowej jest kwestią ekonomii i / lub rachunkowości i nie jest (albo nie powinno być) funkcja dowolnej jasnej linii prawnej. To niefortunne, że większość orzecznictwa i komentarzy w tej dziedzinie wydaje się odzwierciedlać zamieszanie dotyczące koncepcji ekonomicznych i rachunkowych, które, z kolei, prowadzi do pomieszania (i / lub mylące) omówienie obowiązujących przepisów prawnych.”

[13] Mimo że, w szczególnych okolicznościach, metodę DCF można zastosować nawet wtedy, gdy inwestycja nie rozpoczęła działalności. Widzieć Mohammad Ammar AL-Bahloul przeciwko. Republika Tadżykistanu, Sprawa SCC nr V. (064/2008), Ostateczna nagroda, czerwiec 8, 2010, dla. 74.

[14] M.. Biuro, Wycena do arbitrażu, Kluwer (2008), P. 95.