Arbitraż inwestor-państwo dot nielegalne wywłaszczenie często koncentrują się na aktach władzy ustawodawczej lub wykonawczej państwa. W tej konfiguracji, akty takie jak zarządzenia wykonawcze lub ustawy stanowią sposób, w jaki państwo może wywłaszczyć inwestorów zagranicznych.
Z kolei, mniej znanym rodzajem wywłaszczenia jest wywłaszczenie sądowe, które można zdefiniować jako „[T]przejmowanie przez organy sądowe praw umownych i innych praw majątkowych”.[1]
Akty wywłaszczenia pochodzące od władzy sądowniczej państwa są mniej powszechne niż te, które pochodzą od władzy wykonawczej lub ustawodawczej. Ta rzadkość jest logiczna, ponieważ sądy krajowe stosują ustawodawstwo lub zarządzenia wykonawcze uchwalone przez parlament. W większości przypadków, gdy wniosek taki skutkuje wywłaszczeniem, wynika to zazwyczaj z samego ustawodawstwa lub rozporządzenia wykonawczego, a nie zastosowanie go przez sąd.
Trybunał w OAT Taftnet przeciwko Ukrainie w następujący sposób skomentował związek pomiędzy sądowymi i innymi formami wywłaszczenia:[2]
Powszechnie spotykany we współczesnych umowach inwestycyjnych zakaz bezprawnego wywłaszczenia dotyczy przede wszystkim ochrony praw własności przed nadużywaniem przez rząd władzy ustawodawczej lub wykonawczej. Dotyczy to zatem przede wszystkim aktów administracyjnych i legislacyjnych. Pytanie, czy dodatkowo akt wywłaszczenia może mieć swój początek także w sądownictwie, chociaż co do zasady nie jest to wyłączone na mocy prawa międzynarodowego i ochrony BIT, nie jest zjawiskiem powszechnym i dlatego poglądy na ten temat są mniej rozwinięte.
Innymi słowy, choć stosunkowo rzadkie, istnieją arbitraże między inwestorami a państwem, w których postępowanie sądowe samo w sobie jest równoznaczne z wywłaszczeniem, w odróżnieniu od aktu ustawodawczego lub wykonawczego.
Wywłaszczenie sądowe w arbitrażu inwestor-państwo jest przedmiotem gorącej debaty i często jest z nim utożsamiane odmowa sprawiedliwości. Pomimo swojej złożoności, wywłaszczenie sądowe ma znaczną wartość praktyczną, ponieważ może stanowić podstawę roszczeń inwestorów lub pomagać państwom w obchodzeniu takich roszczeń, pomimo istotnych debat i niepewności wokół niego.[3]
Dla zwięzłego przeglądu pojęcia wywłaszczenia sądowego:
- Wywłaszczenie sądowe należy przede wszystkim odróżnić od odmowy sprawiedliwości.
- Po drugie, przeanalizować należy brak wymogu wyczerpania środków lokalnych w przypadku wywłaszczenia sądowego, ponieważ jest to kluczowa cecha wywłaszczenia sądowego.
Rozróżnienie odmowy sprawiedliwości i wywłaszczenia sądowego
Pojęcia odmowa sprawiedliwości i wywłaszczenie sądowe są ze sobą ściśle powiązane, choć czołowi specjaliści arbitrażu inwestor-państwo kwestionowali ich odrębność.[4]
Według J. Paulssona, odmowa sprawiedliwości charakteryzuje się następującymi okolicznościami: „[r]odmowa dostępu do sądu w celu obrony swoich praw, odmowa decyzji, nieuzasadnione opóźnienie, jawna dyskryminacja, korupcja, lub uleganie presji wykonawczej.”[5]
Bardzo podobną definicję przyjął Trybunał w Azinian przeciwko Meksykowi, w następujących terminach: „Jeżeli właściwe sądy odmówią rozpatrzenia pozwu, można wnieść zarzut odmowy dostępu do sprawiedliwości, jeżeli narażają to na nieuzasadnione opóźnienie, lub jeśli wymierzają sprawiedliwość w rażąco nieodpowiedni sposób.”[6] Odmowę sprawiedliwości można spotkać w znacznie większej liczbie sytuacji niż wywłaszczenie sądowe. W związku z tym, osiągnięcie wyczerpującej definicji mającej zastosowanie w arbitrażu między inwestorem a państwem pozostaje trudne.
Odmowa dostępu do sprawiedliwości zazwyczaj opiera się na postępowaniu proceduralnym, ale może również charakteryzować się strukturą sądowniczą i prawną państwa.[7] To jest, w związku z tym, nie ogranicza się do analizy postępowania sądowego. W przeciwieństwie, wywłaszczenie sądowe skupia się wyłącznie na wywłaszczeniowym charakterze czynności sądowej.
Rozwój roszczeń dotyczących odmowy sprawiedliwości i sądowych wywłaszczeń w arbitrażu inwestor-państwo
Odmowa sprawiedliwości ma starsze korzenie niż koncepcja wywłaszczenia sądowego, stanowi element minimalnego standardu traktowania zapewnianego obcokrajowcom na mocy międzynarodowego prawa publicznego. Widział także zastosowanie w ochronie dyplomatycznej.
Na przykład, Odmowa sprawiedliwości została przeanalizowana w Neer przeciwko Meksykowi w 1926, kierując się podobnym wcześniejszym orzecznictwem, w następujących terminach: „[ja]Nie ma znaczenia, czy wyrażenie „odmowa sprawiedliwości”.’ należy rozumieć w tym szerokim znaczeniu, w jakim ma zastosowanie do aktów władzy wykonawczej i ustawodawczej, a także do aktów sądów, czy też używa się go w wąskim znaczeniu, ograniczającym je wyłącznie do aktów władzy sądowniczej”.[8]
Znaczenie odmowy sprawiedliwości we współczesnym arbitrażu inwestor-państwo jest tak duże, że modelowy dwustronny traktat inwestycyjny Stanów Zjednoczonych, w jego 2012 wersja, specjalnie poświęca temu artykuł, co jest zapisane w następujący sposób: „[fa]Powietrze i równe traktowanie obejmuje obowiązek nieodmawiania sprawiedliwości w sprawach karnych, cywilny, lub administracyjne postępowanie orzekające zgodnie z zasadą rzetelnego procesu zawartą w głównych systemach prawnych świata”.
Znacznie, Odmowa sprawiedliwości została opisana jako element zwyczajowe prawo międzynarodowe i dołączone do uczciwe i równe traktowanie standardem w znacznej liczbie orzeczeń dotyczących arbitrażu inwestor-państwo.[9]
Wywłaszczenie sądowe stwierdzono w stosunkowo mniejszej liczbie arbitrażu między inwestorami a państwem, chociaż było to również omawiane we wczesnych sprawach przez Trybunał ds. Roszczeń USA-Iran w 1986 oraz przez Francusko-Włoską Komisję Arbitrażową w 1952.[10]
Kluczowe orzeczenia arbitrażowe między inwestorem a państwem dotyczące odmowy sprawiedliwości i wywłaszczenia sądowego
Odmowa sprawiedliwości
Przełomowe orzeczenie ws odmowa sprawiedliwości jest Loewen przeciwko Stanom Zjednoczonym, gdzie trybunał, w ramach NAFTA, uznano, że odróżnianie odmowy sprawiedliwości od wywłaszczenia sądowego jest niepotrzebne.
Podczas gdy Trybunał w Loewena uznał, że „[w]rozprawa dołkowa i wydany w jej wyniku werdykt były wyraźnie niewłaściwe i dyskredytujące”, odmówił znalezienia odmowy sprawiedliwości, orzekając w następujący sposób: „Odpowiednio, naszym wnioskiem jest to, że Loewen nie skorzystała z krajowych środków odwoławczych, zwłaszcza opcja Sądu Najwyższego i to, wskutek czegoś, Loewen nie wykazał naruszenia zwyczajowego prawa międzynarodowego oraz naruszenia NAFTA, za które odpowiada Pozwany.”[11]
Trybunał w Loewena odmówił uznania odmowy sprawiedliwości ze względu na niewyczerpanie lokalnych środków odwoławczych.[12] Z kolei, przykład wyroku arbitrażowego inwestor-państwo, w którym stwierdzono odmowę przyznania sprawiedliwości jest Lion przeciwko Meksykowi, ponieważ w tym przypadku wyczerpały się lokalne środki zaradcze. Trybunał stwierdził to jednoznacznie: „[ja]t trudno zaakceptować, że Lion nie wyczerpał wszystkich rozsądnych i dostępnych środków z rozsądną perspektywą cofnięcia odmowy sprawiedliwości, której doznał.”[13]
Wywłaszczenie sądowe
O wywłaszczeniu sądowym w arbitrażu inwestor-państwo, Saipem przeciwko Bangladeszowi to przełomowe orzeczenie. Skupia się na przekroczeniu uprawnień organów sądowych Bangladeszu i unieważnieniu wyroku MTK. Trybunał ICSID stwierdził, że działania sądów Bangladeszu stanowiły pośrednie wywłaszczenie, czyniąc orzeczenie ICC niewykonalnym, pozbawiając w ten sposób Saipem jego praw wynikających z umowy i orzeczenia. W Saipem, oddzielono wywłaszczenie sądowe odmowa sprawiedliwości i wyraźnie scharakteryzowane przez trybunał.[14] Orzeczenie to jest również kluczowe, ponieważ zakładało, że sądowe wywłaszczenie może zostać stwierdzone bez osiągnięcia wysokiego progu odmowy sprawiedliwości.[15]
Karkey przeciwko Pakistanowi to dodatkowy wyrok arbitrażowy inwestor-państwo, w którym wywłaszczenie została odnaleziona w aktach sądowych, bez uciekania się do odmowy sprawiedliwości.[16] Trybunał w karkey przeanalizował orzeczenia pakistańskiego Sądu Najwyższego, co stanowiło podstawę roszczenia inwestora.[17] Lokalne środki zaradcze zostały wyczerpane karkey, stąd też nie były one analizowane w tym przypadku.
Warto zauważyć, że Trybunał w karkey stwierdził irracjonalność i arbitralność w orzeczeniu krajowym i uznał je za wywłaszczenie bez uciekania się do tradycyjnego standardu odmowy sprawiedliwości.[18] Fakt, że nagroda ta została przyznana w 2017 może wskazywać na zwiększoną akceptację wywłaszczenia sądowego w drodze arbitrażu inwestor-państwo, w porównaniu do 2009, kiedy Saipem nagroda została dostarczona.
Zasada wyczerpania środków lokalnych w przypadku odmowy przyznania sprawiedliwości i sądowych roszczeń wywłaszczeniowych w arbitrażu inwestor-państwo
Roszczenia dotyczące odmowy sprawiedliwości wymagają wyczerpania lokalnych środków odwoławczych
Kluczowa różnica między wywłaszczeniem sądowym a odmowa sprawiedliwości w arbitrażu inwestor-państwo polega na wyczerpaniu lokalnych środków odwoławczych. Jest to ważna praktyczna konsekwencja oddzielenia wywłaszczenia sądowego od odmowy sprawiedliwości.
Wyczerpanie środków lokalnych to zasada zawarta w licznych dwustronnych umowach inwestycyjnych. Trafnie opisuje to art 26 konwencji ICSID: „Umawiające się Państwo może wymagać wyczerpania lokalnych środków administracyjnych lub sądowych jako warunku wyrażenia zgody na arbitraż na podstawie niniejszej Konwencji.”
Innymi słowy, zasada wyczerpania lokalnych środków odwoławczych wymaga, aby inwestor skierował swoje roszczenie do sądów krajowych do ostatniego dostępnego krajowego szczebla sądowego, zanim inwestor będzie mógł zwrócić się o arbitraż.
Wyczerpanie lokalnych środków odwoławczych stało się rygorystycznym wymogiem w przypadku roszczeń o odmowę sprawiedliwości.[19]
Trybunał w Loewen przeciwko Stanom Zjednoczonym wyjaśnia w poniższych słowach uzasadnienie tego wymogu: „[za] orzeczenie sądu, które można zaskarżyć na drodze postępowania sądowego, nie jest równoznaczne z odmową sprawiedliwości”.[20]
Wywłaszczenie sądowe nie wymaga wyczerpania środków lokalnych
W przeciwieństwie, wyczerpanie lokalnych środków odwoławczych nie wydaje się być rygorystycznym wymogiem w przypadku roszczeń arbitrażowych między inwestorem a państwem opartych na sądowym wywłaszczeniu.[21]
Na przykład, w Saipem, Bangladesz próbował przedstawić argumenty, które pozwoliły Stanom Zjednoczonym zwyciężyć Loewena, mianowicie fakt, że roszczenia należy analizować pod kątem odmowy sprawiedliwości oraz że lokalne środki odwoławcze nie zostały wyczerpane.[22]
Trybunał starał się przeanalizować, czy kontynuowanie postępowania przed sądami krajowymi byłoby uzasadnione. – zapytał trybunał: „Innymi słowy, czy wyczerpanie środków jest przesłanką materialną uzasadnionego roszczenia o wywłaszczenie na drodze działań wymiaru sprawiedliwości?”[23]
Odpowiedź trybunału na własne pytanie była następująca: „Trybunał natomiast podziela stanowisko stron, że wywłaszczenie przez sądy zakłada istnienie sądów’ interwencja była nielegalna, nie oznacza to, że wywłaszczenie przez sąd koniecznie zakłada odmowę sprawiedliwości. Odpowiednio, skłania się do uznania, że wyczerpanie lokalnych środków odwoławczych nie stanowi merytorycznego warunku stwierdzenia przez sąd wywłaszczenia.”[24]
Trybunał odrzucił argumenty Bangladeszu, na czym częściowo polegał Loewena, i zgodził się z twierdzeniem Saipem, że był to przypadek wywłaszczenia sądowego, co nie wymagało wyczerpania lokalnych środków zaradczych.[25]
Uwagi końcowe
Choć koncepcja niepraktyczna i źle zdefiniowana, wywłaszczenie sądowe prawdopodobnie stworzy nowe orzecznictwo i stanie się podstawą nowych roszczeń w arbitrażu inwestor-państwo.
Istnieje wiele praktycznych wniosków z, często sprzeczne, orzecznictwo dotyczące wywłaszczeń sądowych oraz odmowa sprawiedliwości.
Państwa będące stronami arbitrażu między inwestorem a państwem mogą mieć wyraźny interes w traktowaniu roszczeń inwestorów dotyczących działań ich sądownictwa lub jego organizacji prawno-sądowej jako roszczeń związanych z odmową sprawiedliwości. Odmowa sprawiedliwości to wysoki próg do osiągnięcia i zazwyczaj wymaga od inwestora wyczerpania lokalnych środków zaradczych. Można, w związku z tym, stanowić realną obronę dla państw.
W przeciwieństwie, inwestorzy będący stroną arbitrażu inwestor-państwo w obliczu potencjalnie wywłaszczającego aktu organu sądowego państwa mogą zdecydować się na wywłaszczenie sądowe. Mogłoby to pozwolić im na uniknięcie bardziej rygorystycznego progu odmowy dostępu do wymiaru sprawiedliwości i zasady wyczerpania lokalnych środków odwoławczych.
Ograniczeniem tych wniosków jest sprzeczny i ewoluujący charakter orzecznictwa dotyczącego wywłaszczeń sądowych, oraz specyfiką każdego przypadku.
Czas pokaże, czy wywłaszczenie sądowe zostanie szczegółowo omówione i określone w przyszłych orzeczeniach arbitrażowych między inwestorem a państwem, czy też zostanie połączone z odmową sprawiedliwości.
[1] V.. Wysłano, „Wywłaszczenie sądowe w międzynarodowym prawie inwestycyjnym”, Kwartalnik Prawa Międzynarodowego i Porównawczego 70.1 (2021), P. 166.
[2] OAO Taftneft przeciwko Ukrainie, UNCITRAL, Nagroda za zasługi, 29 lipiec 2014, dla. 459.
[3] Widzieć M.. Sattorowa, Sądowe wywłaszczenie lub odmowa sprawiedliwości? Notatka w sprawie Saipem przeciwko Bangladeszowi, Wewnętrzne. A.L.R. 2010, 13(2), 35-41; ZA. Żałoba, „Wywłaszczenie przez sądy: Czy jest to wywłaszczenie, czy odmowa sprawiedliwości?”, Współczesne zagadnienia w międzynarodowym arbitrażu i mediacji: Dokumenty Fordhama (Brilla Nijhoffa, 2011); M.. Sattorowa, „Ukryte odmowa sprawiedliwości?„Arbitraż inwestycyjny a ochrona inwestorów zagranicznych przed nadużyciami sądowymi, I.C.L.Q. 2012, 61(1), 223-246.
[4] M.. Sattorowa, Sądowe wywłaszczenie lub odmowa sprawiedliwości? Notatka w sprawie Saipem przeciwko Bangladeszowi, Wewnętrzne. A.L.R. 2010, 13(2), 35-41.
[5] jot. Paulssona, Odmowa sprawiedliwości w prawie międzynarodowym (2009), P. 204.
[6] Roberta Aziniana, Kennetha Davitiana, & Ellen Baca v. Meksykańskie Stany Zjednoczone, Numer sprawy ICSID. ARB(OF)/97/2, Nagroda, 1 listopad 1999, dla. 102.
[7] Iberdrola Energía S.A. przeciwko Republice Gwatemali, Numer sprawy ICSID. ARB/09/5, Ostateczna nagroda, 17 sierpień 2012, dla. 444.
[8] W dół i w dół (USA.) v. Meksykańskie Stany Zjednoczone, Generalna Komisja ds. roszczeń, Decyzja, 15 październik 1926, dla. 4.
[9] Między innymi, Chevron Corp i Texaco Petroleum Corp przeciwko Ekwadorowi (II), PCA Nr sprawy. 2009-23, Druga nagroda częściowa na torze II, 30 sierpień 2018, dla. 8.24; Liman Caspian Oil BV i NCL Dutch Investment BV przeciwko Republice Kazachstanu, Numer sprawy ICSID. ARB/07/14, Fragmenty nagrody, 22 czerwiec 2010; Rumeli Telekom A.S. oraz Telsim Mobile Telekomunikasyon Hizmetleri A.S.. przeciwko Republice Kazachstanu, Numer sprawy ICSID. ARB / 05/16, Nagroda, 29 lipiec 2008; Spyridona Roussalisa w Rumunii, Numer sprawy ICSID. ARB/06/1, Nagroda, 7 grudzień 2011; Swisslion DOO Skopje przeciwko Byłej Jugosłowiańskiej Republice Macedonii, Numer sprawy ICSID. ARB / 09/16, Nagroda, 6 lipiec 2012.
[10] Pole naftowe Teksasu Inc. v. Rząd Islamskiej Republiki Iranu, Trybunał Roszczeń Iran-USA, Nagroda w sprawie sygn. 43 (258-43-1) października 8, 1986, Rocznik arbitrażu handlowego, Tom. XII; Rumeli Telekom A.S. oraz Telsim Mobile Telekomunikasyon Hizmetleri A.S.. przeciwko Republice Kazachstanu, Numer sprawy ICSID. ARB / 05/16, Nagroda, 29 lipiec 2008, dla. 702.
[11] Grupa Loewena, Inc i Raymonda L. Loewen przeciwko Stanom Zjednoczonym Ameryki, Numer sprawy ICSID. ARB(OF)/98/3, Nagroda, 26 czerwiec 2003, najlepszy. 137, 217.
[12] ID. dla. 217.
[13] Lion Mexico Skonsolidowany LP v. Meksykańskie Stany Zjednoczone, Numer sprawy ICSID. ARB(OF)/15/2, Nagroda, 20 wrzesień 2021, dla. 603.
[14] Saipem przeciwko Bangladeszowi, Numer sprawy ICSID. ARB / 05/07, Nagroda, 30 czerwiec 2009, dla. 181.
[15] Tamże.
[16] Karkey Karadeniz Elektrik Uretim A.S.. przeciwko Islamskiej Republice Pakistanu, Numer sprawy ICSID. ARB/13/1, Nagroda, 22 sierpień 2017, dla. 550.
[17] ID. dla. 648.
[18] ID. najlepszy. 556, 645.
[19] Grupa Loewena, Inc i Raymonda L. Loewen przeciwko Stanom Zjednoczonym Ameryki, Numer sprawy ICSID. ARB(OF)/98/3, Nagroda, 26 czerwiec 2003, dla. 151; Antoine Abou Lahoud i Leila Bounafeh-Abou Lahoud przeciwko Republice Konga, Sprawa ICSID nr ARB/10/4, Nagroda, 7 luty 2014, dla. 466.
[20] Grupa Loewena, Inc i Raymonda L. Loewen przeciwko Stanom Zjednoczonym Ameryki, Numer sprawy ICSID. ARB(OF)/98/3, Nagroda, 26 czerwiec 2003, dla. 153.
[21] Saipem SpA. v. Ludowa Republika Bangladeszu, Numer sprawy ICSID. ARB / 05/07, Nagroda, 30 czerwiec 2009, najlepszy. 179 do 181.
[22] ID. najlepszy. 177-178.
[23] ID. dla. 176.
[24] ID. dla. 181.
[25] ID. najlepszy. 179-181.