W ostatnich latach, arbitraż stał się preferowaną metodą rozwiązywania M&Spory. Podczas gdy globalny rynek wykazuje stałe oznaki ożywienia, arbitraż jest uważany za skuteczny środek rozwiązywania sporów z udziałem M&Transakcje w wielu sektorach, takich jak finansowe, opieka zdrowotna, Edukacja, sektor energetyczny i technologiczny.[1]
Spory w M&Transakcje
M.&Spory mogą wynikać z samej umowy głównej lub umów pomocniczych (np., listy intencyjne, protokoły ustaleń, umowy o zachowaniu poufności, umowy na wyłączność, itp.) i generalnie dzielą się na dwie kategorie: przed zamknięciem (lub, czasami, wstępne podpisywanie), i po zamknięciu.[2]
Podpisanie dokumentacji transakcyjnej to ważny kamień milowy, ale to nie koniec umowy. Wstępne zamknięcie (i wstępne podpisywanie) spory mogą powstać, gdy jedna ze stron (często kupujący) stwierdzi, że nie może kontynuować transakcji. Strony, które chcą się wycofać, mogą to zrobić z różnych powodów, Jak na przykład:[3]
- warunek wstępny nie został spełniony;
- opcja finansowania akwizycji nie jest już dostępna;
- opcja finansowania jest mniej atrakcyjna;
- partia stwierdza, że perspektywy nie zostaną spełnione.
dodatkowo, strony mogą naruszyć przed zamknięciem zobowiązania lub zawierać umowy ze stronami trzecimi, naruszanie zobowiązań dotyczących wyłączności. W takich sprawach, druga strona może wnieść sprawę sądową (lub ubiegać się o nakaz) zmusić stronę oporną do sfinalizowania transakcji. Ponieważ czas jest najważniejszy w przed zamknięciem transakcje, Standardem jest, że strony uzgadniają nakaz sądowy jako środek zaradczy w przypadku naruszenia w rozsądnie krótkim czasie.[4] Pod tym względem, przyspieszony arbitraż lub środki tymczasowe są powszechnie przewidywane przez wyrafinowane strony w M&Transakcje.
Ogólnie, spory w po zamknięciu etap dotyczy oświadczeń i gwarancji. W teorii, „reprezentacje„są stwierdzeniami dotyczącymi przeszłych i istniejących faktów”, natomiast "gwarancje” okładka przyszłych wydarzeń.[5] Spory dotyczące oświadczeń i gwarancji często powstają ze względu na niejasny lub niejednoznaczny język danych klauzul.[6] Tego typu spory często wiążą się z interpretacjami umownymi, które można pozostawić trybunałom arbitrażowym, raczej do ekspertów księgowych.
Korekty ceny zakupu mogą być również kwestionowane po zamknięciu transakcji, dla których mogą być potrzebni eksperci kwantowi w zależności od złożoności danych finansowych, o których mowa.[7]
Wreszcie, po zamknięciu spory zazwyczaj dotyczą roszczeń pieniężnych, w przeciwieństwie do przed zamknięciem spór – w których zwykle poszukuje się konkretnych wykonań – chociaż odszkodowanie można łączyć z roszczeniami o zabezpieczenie nakazu.[8]
Zalety arbitrażu w M&Spory
Arbitraż jest powszechnie postrzegany jako preferowana metoda sporów międzynarodowych. W kontekście M&Spory, główne korzyści, jakie zapewnia arbitraż,, w porównaniu do sporów sądowych i innych mechanizmów, są następujące:[9]
- Elastyczność postępowania: strony mogą organizować swoje postępowanie zgodnie ze swoimi potrzebami,. Jest to szczególnie istotne, jeśli strony oprócz arbitrażu chcą łączyć różne metody rozwiązywania sporów (mi.g., postępowanie przyspieszone lub przyspieszone dla przed zamknięciem sprzeczanie się; lub rozstrzygnięcia biegłego w sporach związanych z: po zamknięciu korekty cen i zarobki). Można przewidzieć krótsze ramy czasowe, a także język i prawo właściwe dla postępowania.
- Dobór arbitrów o wymaganej wiedzy fachowej: strony mogą wybrać swoich arbitrów i zapewnić im niezbędną wiedzę, na przykład, z M&Transakcje, wycena, prawo księgowe i korporacyjne.
- Neutralne forum sporów transnarodowych: w kontekście sporów transgranicznych, trybunały arbitrażowe są postrzegane jako bardziej neutralne niż sądy krajowe.
- Poufność: poufność jest jedną z najbardziej atrakcyjnych cech arbitrażu. Jest to bardzo ważne, jeśli strony wchodzą w spory związane z ujawnieniem raportów due diligence, plany biznesowe, wyceny podatkowe i finansowe oraz inne wrażliwe kwestie.
- Egzekwowanie orzeczeń arbitrażowych: stosunkowo łatwo jest wyegzekwować orzeczenia arbitrażowe ponad granicami państw na mocy Konwencja o uznawaniu i wykonywaniu zagranicznych orzeczeń arbitrażowych („Konwencja nowojorska”), która obowiązuje w 168 Stany. Nie dotyczy to większości orzeczeń sądowych.
Jak wspomniano powyżej, czas jest niezwykle ważny w niektórych M&Spory. Pod tym względem, przyspieszone arbitraże lub przyspieszone procedury to realne opcje oszczędzania czasu. Mechanizmy te oferują krótsze terminy dla każdego kroku proceduralnego. Wiele instytucji arbitrażowych przewiduje arbitraż przyspieszony lub przyspieszony, choć zarezerwowane dla małych wartości. Alternatywnie, strony mogą przyjąć postępowanie przyspieszone poprzez samo uproszczenie procedury i skrócenie terminów składania wniosków w ich zapisie na sąd polubowny.
Rola ekspertów w M&Spory i koordynacja z arbitrażem
Oprócz arbitrażu (lub spory sądowe), w niektórych przypadkach strony mogą zwrócić się do eksperta. Mandat każdego eksperta będzie zależeć od treści umowy stron, ale eksperci na ogół odgrywają kluczową rolę w sporach dotyczących korekt cen i zarobków, w której w grę wchodzą złożone kwestie wyceny i rachunkowości.[10]
Ustalenie eksperckie może być połączone z arbitrażem. Na przykład, strony mogą uzgodnić, że biegły rozstrzygnie spory dotyczące korekty ceny,, i wykroić szerszą jurysdykcję dla arbitrów (w tym egzekucja ceny ustalonej przez biegłego,). Alternatywnie, strony mogą wybrać postanowienia wielopoziomowe, skierowanie jednej sprawy do ustalenia eksperta, ale następnie poddaj orzeczenie ocenie trybunału arbitrażowego.
W przeciwieństwie do trybunałów arbitrażowych, eksperci nie mają Kompetencje kompetencyjne (to znaczy, uprawnienia do określania własnej jurysdykcji). W rezultacie, eksperci nie mogą wydawać decyzji w sprawie zakwestionowania ich władzy. W takich sprawach, jedna ze stron zazwyczaj wszczyna postępowanie sądowe lub arbitrażowe w celu ustalenia zakresu uprawnień biegłego, co często jest kwestią interpretacji umowy.[11]
Na przykład, w przypadku angielskim Barclays Bank plc v. Nylon Capital LLP, Sąd Apelacyjny musiał ustalić właściwość biegłego na podstawie umowy spółki”. Sąd ostatecznie zrozumiał, że biegły nie miał uprawnień do ustalenia podziału zysku na podstawie umowy”.. W szczególności, Lord Sędzia Thomas zauważył, że…:[12]
[mi]rozstrzyganie przez ekspertów jest zupełnie inną alternatywną formą rozstrzygania sporów, w stosunku do której ani ustawa o arbitrażu 1996 ani żadne inne przepisy ustawowe nie mają zastosowania. To zrozumiałe, jednak, że w każdym przypadku, gdy powstaje spór co do jurysdykcji biegłego,, sąd jest ostatecznym decydentem, czy biegły ma jurysdykcjęn, nawet jeśli klauzula ma na celu przyznanie tej jurysdykcji ekspertowi w sposób ostateczny i wiążący.
Co ważne, chociaż biegli wydają wiążące i ostateczne ustalenia,, tylko trybunały arbitrażowe wydają orzeczenia arbitrażowe, które mogą być egzekwowane na całym świecie na mocy konwencji nowojorskiej. W tej samej żyle, ustalenia biegłych nie podlegają postępowaniu o uchylenie, jak wyroki arbitrażowe (chociaż mogą być kwestionowane przed sądami krajowymi lub trybunałami arbitrażowymi).
Sporządzanie klauzul arbitrażowych w M&Umowy
Biorąc pod uwagę złożoność M&Transakcje, strony zazwyczaj przewidują w swoich zapisach na sąd polubowny następujące postanowienia::[13]
- Mechanizmy przedarbitrażowe: oprócz eksperckiej determinacji, strony mogą zdecydować się na mediację lub postępowanie pojednawcze przed arbitrażem. W tym przypadku, klauzula rozstrzygania sporów powinna jasno określać, czy mechanizm przedarbitrażowy jest obowiązkowy i określać termin, w którym ma on nastąpić.
- Arbitraż przyspieszony: jak wyjaśniono powyżej, strony mogą zdecydować się na przyspieszone mechanizmy w swoich zapisach na sąd polubowny dla potencjalnych przed zamknięciem sprzeczanie się.
- Mechanizmy konsolidacyjne: w M.&Transakcje obejmujące kilka kontraktów, strony mogą powoływać się na regulamin arbitrażowy umożliwiający konsolidację połączonych arbitraży. W takich sprawach, zapisy na sąd polubowny w różnych umowach powinny być identyczne lub, przynajmniej, zgodny. Inaczej, może zaistnieć potrzeba wszczęcia wielu arbitraży przed różnymi trybunałami arbitrażowymi.
- Instytucje arbitrażowe: imprezy mogą wybierać do lub arbitraże instytucjonalne. jednak, postępowania prowadzone przez renomowane instytucje sprawdzają się w sporach dotyczących złożonego M&Transakcje. Wyznaczanie arbitrów jest również zazwyczaj prostsze w arbitrażu instytucjonalnym.
- Arbitraż awaryjny: strony mogą przewidzieć arbitraż w nagłych wypadkach, aby zająć się środkami tymczasowymi, które nie mogą czekać do ostatecznego orzeczenia z powodu ich pilności. Zarówno arbitraży przyspieszone, jak i awaryjne są przeprowadzane w krótkich okresach, chociaż wyniki tych postępowań są różne. Kilka instytucji włączyło do swoich regulaminów arbitrażowych mechanizmy awaryjnego arbitrażu na zasadzie opt-out, umożliwienie powołania arbitrów doraźnych, chyba że strony postanowią inaczej.
Izabela Monnerat Mendes, Aceris Law LLC
[1] H.. Frey i D. Müller, Arbitraż M&Spory w M.. Arroyo (wyd.), Arbitraż w Szwajcarii: Przewodnik dla praktyka (2018), P. 1116.
[2] jot. M.. Mojżesz, kreślenie M&Kontrakty minimalizujące ryzyko sporów w. Klasener (wyd.), Przewodnik po M&Arbitraż (Globalny przegląd arbitrażu 2020), P. 88.
[3] H.. Frey i D. Müller, Arbitraż M&Spory w M.. Arroyo (wyd.), Arbitraż w Szwajcarii: Przewodnik dla praktyka (2018) P. 1116.
[4] jot. M.. Mojżesz, kreślenie M&Kontrakty minimalizujące ryzyko sporów w. Klasener (wyd.), Przewodnik po M&Arbitraż (2020), P. 88.
[5] W.. Piotr i D. Greineder, Konflikty między eksperckimi klauzulami rozstrzygnięcia a klauzulami arbitrażowymi w. Klasener (wyd.), Przewodnik po M&Arbitraż (2020), P. 36.
[6] mi. Fischera i M. Walbert, Umowa arbitrażowa i zdatność arbitrażowa, Skuteczne i sprawne rozstrzyganie sporów w M&Transakcje w C.. Jajka Mikołaja, P.. Klein i inni. (Eds.), Austriacki Rocznik Arbitrażu Międzynarodowego 2017 (2017), P. 40.
[7] ZA. Piasek, S.. Riegler i A. Zollner, Zbieranie dowodów w. Klasener (wyd.), Przewodnik po M&Arbitraż (2020), P. 55.
[8] jot. M.. Mojżesz, kreślenie M&Kontrakty minimalizujące ryzyko sporów w. Klasener (wyd.), Przewodnik po M&Arbitraż (2020), P. 88.
[9] H.. Frey i D. Müller, Arbitraż M&Spory w M.. Arroyo (wyd.), Arbitraż w Szwajcarii: Przewodnik dla praktyka (Kluwer Prawo międzynarodowe 2018), pp. 1134-1136; ZA. Pogoda do sportów zimowych w Scagliarini, Włochy w. Klasener (wyd.), Przewodnik po M&Arbitraż (2020), P. 132.
[10] ZA. Grantham, K.. Schumachera i G. Huitson-Little, Rola eksperta kwantowego w M&Spory w. Klasener (wyd.), Przewodnik po M&Arbitraż (2020), P. 72.
[11] W.. Piotr i D. Greineder, Konflikty między eksperckimi klauzulami rozstrzygnięcia a klauzulami arbitrażowymi w. Klasener (wyd.), Przewodnik po M&Arbitraż (2020), P. 36.
[12] Barclays Bank Plc v. Nylon Capital LLP [2012] Autobus LR 542, dla. 23 (podkreślenie dodane).
[13] ZA. Schlaepfer i A. Mazuranic, Sporządzanie klauzul arbitrażowych w M&Umowy, w. Klasener (wyd.), Przewodnik po M&Arbitraż (2020), pp. 10-14; Zobacz też mi. Fischera i M. Walbert, Umowa arbitrażowa i zdatność arbitrażowa, Skuteczne i sprawne rozstrzyganie sporów w M&Transakcje w C.. Jajka Mikołaja, P.. Klein i inni. (Eds.), Austriacki Rocznik Arbitrażu Międzynarodowego 2017 (2017), pp. 27-28.