Pozyskanie finansowania strony trzeciej na międzynarodowy arbitraż nie jest łatwym procesem. Aceris Law LLC już napisał o tym problemie tutaj.
Podczas wyszukiwania finansowania zewnętrznego, potencjalnym stronom sporu często brakuje informacji na temat wymagań i wiedzy na temat tego, co jest potrzebne do skutecznego finansowania arbitrażu.
Tworząc poniższą listę, mamy nadzieję na odtajnienie procesu pozyskiwania finansowania przez strony trzecie na międzynarodowy arbitraż i wyjaśnienie, co jest konieczne do pomyślnego finansowania arbitrażu międzynarodowego.
1. Znalezienie nadawcy trzeciej strony
Wyspecjalizowane zewnętrzne firmy finansujące nie są zbyt powszechne i tworzą raczej wąski i zamknięty rynek. Są między sobą konkurencyjne, chociaż warunki finansowania są w dużej mierze podobne
Dostępna jest jedna lista sponsorów zewnętrznych, którzy zwykle finansują arbitraż międzynarodowy tutaj.
Uczestnik postępowania musi jedynie wysłać e-maila do podmiotu finansującego w celu przedstawienia swojej sprawy, najlepiej w towarzystwie noty prawnej renomowanego arbitra, poświadczające zalety arbitrażu międzynarodowego.
2. Znalezienie renomowanej kancelarii prawnej
Przyszli uczestnicy procesu powinni wziąć pod uwagę rolę firmy prawniczej podczas procesu finansowania.
Większość sporów jest zobowiązana przez zewnętrznych sponsorów do reprezentowania przez adwokata i często kontaktuje się z zewnętrznymi sponsorami za pośrednictwem adwokata.
Czas poświęcony przez prawników na przygotowanie i korespondencję z fundatorem może być znaczny (w sferze setek lub tysięcy godzin na arbitraż).
Niektóre firmy mogą pobierać za to opłaty, niektóre takie jak acerig może nie.
Inne firmy mogą nie pobierać za to opłaty, ale następnie domagaj się odszkodowania od zewnętrznych sponsorów za poświęcony czas, co utrudnia udane finansowanie.
Przyszli uczestnicy procesu muszą być świadomi, że prawnicy będą musieli podjąć znaczny wysiłek, aby uzyskać fundusze i że prawie zawsze będą musieli mieć prawnika, który pomoże im w trakcie procedury należytej staranności.
Powinny także mieć świadomość, że opłaty pobierane przez prawników mogą decydować o tym, czy sprawa zostanie sfinansowana, tak jak opłaty prawne są zwykle największym kosztem rozwiązania sporu w drodze arbitrażu międzynarodowego.
3. Risk Assessment (Due Diligence)
Zewnętrzni sponsorzy są wysoce niekorzystni pod względem ryzyka, co jest naturalne w przypadku inwestycji wysokiego ryzyka.
Z drugiej strony, potencjalni uczestnicy procesu często nie są świadomi złożoności swoich spraw. Ich emocjonalne przywiązanie do sporu może sprawić, że sprawa będzie wyglądać na silniejszą, niż jest to zgodne z obowiązującym prawem.
Podczas oceny wszystkich możliwych implikacji, które mogą wpłynąć na końcowy wynik, zewnętrzni sponsorzy są surowi. Skrupulatnie analizują wszelkie możliwe ryzyko lub niepewność przed przyznaniem niezbędnych funduszy. Wielu analityków zajmujących się finansowaniem stron trzecich to byli sami prawnicy, ze znaczną wiedzą na temat międzynarodowego prawa arbitrażowego i procedury.
Przyszli uczestnicy procesu powinni być uczciwi i ujawniać wszelkie istotne informacje potencjalnym podmiotom finansującym. Wszelkie nielegalne działania stron sporu mogą negatywnie wpłynąć na decyzję fundatorów o inwestycji. W przeszłości pozywano również więcej niż jednego adwokata lub uczestnika procesu za nieujawnianie wszystkich istotnych informacji podmiotom zewnętrznym finansującym.
4. Szanse na sukces arbitrażu
Mówi się, że finansowany jest tylko jeden z dwudziestu arbitrażów ubiegających się o finansowanie. Chociaż nie ma twardych i szybkich zasad, pewne jest, że finansowane będą tylko bardzo mocne przypadki.
Aby podmiot finansujący zdecydował, jest gotów sfinansować międzynarodowy arbitraż, kluczowe znaczenie ma jak najwyższa szansa na sukces.
Nawet jeśli szansa na sukces nigdy nie jest 100% na arbitraż międzynarodowy, szanse na wygraną w tej sprawie muszą być nadal bardzo duże i obejmować znaczne odszkodowanie.
Wątpliwości dotyczące jednej kwestii prawnej mogą wystarczyć do podważenia możliwości finansowania przez strony trzecie.
5. Kwota sporna
Wartość sporu jest również kluczowa dla pomyślnego sfinansowania sprawy.
Niektórzy sponsorzy po prostu nie będą rozpatrywać roszczeń, których wartość jest mniejsza niż USD 20 milion, podczas gdy inni są bardziej elastyczni pod tym względem, porównanie kwot do zainwestowania z potencjalnymi zwrotami.
Fundatorzy są bardzo ostrożni i wymagają twardych dowodów na potencjalne szkody, przy dyskontowaniu roszczeń o utracone zyski, szkody moralne i inne formy odszkodowania, które w praktyce są rzadziej przyznawane.
Im niższy koszt finansowania sporu, i im większa kwota potencjalnej kompensacji, tym większe są szanse, że podmiot finansujący podmiot zewnętrzny faktycznie sfinansuje spór.
Mówi się, że stosunek potencjalnych zwrotów do kosztów finansowania musi wynosić 10 do 1, ale wydaje się, że nie ma twardych i szybkich zasad w tym zakresie.
Czasami, chociaż strona sporu poniosła znaczne straty, szanse na uzyskanie odszkodowania są w rzeczywistości niewielkie, na przykład z powodu takich kwestii, jak przedawnienie.
6. Ryzyko wykonania
Nawet jeśli sprawa jest prosta, fundatorzy mogą nadal mieć niepewność co do ryzyka egzekucji.
Wykonanie orzeczeń arbitrażowych zależy od krajowych systemów sądowych. Ostateczny sukces może zależeć od dostępności i przejrzystości systemu sądowego, lub dostępność zasobów w wielu jurysdykcjach.
co więcej, może się zdarzyć, że wygrany spór jest tylko jednym z wielu wierzycieli oczekujących na egzekucję z tego samego kapitału spółki, która decyduje się na likwidację w wyniku negatywnego wyroku arbitrażowego.
Chociaż ubezpieczenie może być dostępne w celu zabezpieczenia się przed takimi ryzykami, kwestię tę należy zbadać na początku z fundatorem.
7. Umowa z podmiotem przekazującym dane osobom trzecim
Jeśli szanse powodzenia są sprzyjające, a stosunek potencjalnych zwrotów do kwoty finansowania jest wysoki, podmiot finansujący będzie skłonny nawiązać stosunek umowny z potencjalnym uczestnikiem procesu.
Niniejsza umowa zasadniczo przyznaje wyłączność podmiotowi finansującemu w ramach procedury należytej staranności i nie należy jej mylić z ostateczną umową o finansowanie sporów sądowych.
Takie wstępne umowy są zwykle surowe, uniemożliwienie stronom ubiegania się o finansowanie w innym miejscu podczas fazy oceny ryzyka i nie daje żadnej gwarancji, że finansowanie zostanie faktycznie zapewnione.
Każde naruszenie klauzuli umownej przez potencjalnych sporów może skutkować karami finansowymi lub, minimalnie, brak funduszy.
8. Opłata za sukces Fundera
Podczas wyszukiwania finansowania zewnętrznego, strony sporu powinny również zdawać sobie sprawę z opłat za sukces wypłacanych podmiotowi finansującemu.
Opłaty te zwykle stanowią 20%-45% kwoty odszkodowania do przyznania, w zależności od stosunku kwoty potencjalnej rekompensaty do kosztu sporu.
co ciekawe, co najmniej jeden arbiter ICC orzekł, że koszty finansowania mogą zostać odzyskane od strony przegrywającej, ale w tym względzie nie ma stałego orzecznictwa. The arbitrator’s decision in that case was appealed unsuccessfully and the judgement is available tutaj.
- Katarina Grga, Prawo Aceris