Zmiany klimatyczne to jedno z najbardziej niepokojących zjawisk we współczesnym świecie. Jednym z narzędzi, które prawie każdy kraj wykorzystuje do walki z globalnym ociepleniem, jest zachęcanie do korzystania z odnawialnych źródeł energii, w przeciwieństwie do używania paliw kopalnych. Ludzkość polegała na paliwach kopalnych, nie biorąc pod uwagę długoterminowych konsekwencji. Zmiany klimatyczne zaczęły otwierać oczy światowym przywódcom, a obecny kryzys energetyczny dał nowy impuls przechodzeniu na odnawialne źródła energii. Wraz ze wzrostem wykorzystania energii odnawialnej, nie jest to zaskakujące spory arbitrażowe dotyczące energii odnawialnej stały się częstsze.
Specyfika projektów OZE
Większość projektów OZE można porównać do projektów budowlanych. Są kapitałochłonne, wieloletnie romanse ze skomplikowanymi kwestiami technologicznymi. jednak, istnieją również pewne kluczowe różnice:
1. Dotacje
Państwa próbują walczyć z globalnym ociepleniem, przechodząc na wykorzystanie odnawialnych źródeł energii. Często robią to poprzez zachęcanie do inwestycji w sektorze, lub poprzez ograniczenie emisji i stopniowe wycofywanie niektórych rodzajów paliw kopalnych. Ta pierwsza sprawia, że zagraniczni inwestorzy korzystają z okazji i biorą udział w budowie elektrowni fotowoltaicznych i wiatrowych, wśród innych projektów. jednak, pojawiają się problemy i spory, gdy te zachęty, często w formie dotacji, są następnie uchylane. Biorąc pod uwagę, że są to często projekty flagowe, które są poddawane ścisłej kontroli społecznej, dziedzina jest wysoce upolityczniona, a interesy inwestorów nie zawsze są priorytetem.
2. Pozwolenia i uruchomienie
Nawet jeśli istnieją zachęty, a prawo sprzyja inwestorom zagranicznym dostarczającym kapitał na projekty OZE, istnieje szereg przeszkód prawnych i regulacyjnych, które muszą pokonać w porównaniu z projektami budownictwa ogólnego. Zarówno w fazie budowy, jak i eksploatacji, projekty muszą zazwyczaj spełniać surowe zasady, aby uzyskać niezbędne pozwolenia. Jeśli te pozwolenia są spóźnione z jakiegokolwiek powodu, może to prowadzić do opóźnień, co jest jedną z głównych przyczyn wszczęcia postępowania arbitrażowego w zakresie energii odnawialnej. Rośliny muszą być również podłączone do krajowej sieci energetycznej, co jest kolejnym wysoce technicznym i ściśle regulowanym procesem, a zatem kolejną częstą przyczyną opóźnień.
3. Aspekty technologiczne
Dziedzina projektów energii odnawialnej jest w dużym stopniu uzależniona od technologii. Technologie stale się zmieniają i z czasem stały się tańsze. Podczas inicjowania projektu, oznacza to, że wszystkie te nowe technologie muszą zostać uruchomione, aby móc przyłączyć się do sieci i uzyskać niezbędne pozwolenia na eksploatację. Ponieważ technologie stają się tańsze, czasami inwestorzy zawierają takie umowy, w momencie zawierania umowy wydają się dobrą inwestycją, ale, do czasu przekazania, nie są. Z kolei, zmieniające się otoczenie prawne może prowadzić do wyższych kosztów operacyjnych. Te dwa czynniki czasami skłaniają inwestorów do żądania wyższych zwrotów niż wcześniej uzgodniono i, jeśli nie dostaną tego, na co według nich zasługują, mogą się zwrócić arbitraż w sprawie energii odnawialnej.
Ramy prawne dotyczące arbitrażu w zakresie energii odnawialnej
Większość sporów arbitrażowych dotyczących energii odnawialnej jest wszczynana na podstawie umów zawartych między inwestorami a państwami przyjmującymi lub podmiotami państwowymi (np., PPAs and PPPs) lub, alternatywnie, na podstawie dwustronnych umów inwestycyjnych lub tzw Traktat karty energetycznej („ECT”). Materialne przepisy, które są poddawane kontroli, to prawie zawsze przepisy umowy i prawa państwa przyjmującego.
Wyrok Achmea, w związku z tym, wywarł głęboki wpływ na arbitraż w zakresie energii odnawialnej w Unii Europejskiej, zwłaszcza po Komstroj w. Moldova gdzie tak orzekł Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej Arbitraż TKE między inwestorem z państwa członkowskiego UE a innym państwem członkowskim UE jest niezgodny z prawem UE.
Również, z powodu opóźnienia w modernizacji ECW, oraz brak postrzeganych adekwatnych zmian, wiele państw w Unii Europejskiej ogłosiło, że wycofają się z ECT ze względu na obawy klimatyczne i twierdzoną niezgodność ECT z 2015 Porozumienie paryskie.
Należy również wspomnieć, że arbitraż nie jest jedynym sposobem rozwiązywania sporów dotyczących energii odnawialnej. Ponieważ są to zasadniczo projekty budowlane, czasami Postępowanie DAB i ekspertyzy są również dostępne.
Kwestie prawne w arbitrażu dotyczącym energii odnawialnej
W przypadku wszczęcia arbitrażu, większość sporów dotyczy kwestii zbliżonych do arbitrażu budowlanego, to znaczy, opóźnienia roszczeń i roszczeń o dopłaty z tytułu rosnących kosztów.
jednak, jedną kwestią specyficzną dla arbitrażu w zakresie energii odnawialnej są dotacje przyznawane inwestorom przez państwa przyjmujące na eksploatację zielonych elektrowni. Kiedy te dotacje zostaną cofnięte, ten uzasadnione oczekiwania inwestorów są prawdopodobnie naruszone, co z kolei może prowadzić do roszczeń z tytułu naruszenia standard sprawiedliwego i równego traktowania.
Tak było w przypadku najbardziej znanej grupy spraw, hiszpańska saga OZE, gdzie cofnięcie dotacji dla producentów energii odnawialnej w Hiszpanii, w połączeniu ze zwiększonym podatkiem od dochodów wytwórców energii, doprowadziło do ponad pięćdziesięciu roszczeń traktatowych i kilku przegranych sporów dla Hiszpanii. To samo stało się we Włoszech, gdzie rząd obniżył wartość wcześniej przyjętych dotacji 2014, do czego też doprowadził przegrane postępowanie arbitrażowe w sprawie energii odnawialnej. To nie jedyne przykłady; wiele innych krajów spotkało się z podobnymi roszczeniami, w tym Kanada[1] i, niedawno, Francja[2].
Droga naprzód – równoważenie interesów
W sprawach arbitrażowych dotyczących energii odnawialnej głównym pytaniem prawie zawsze jest to, jak zrównoważyć interesy inwestora z prawem państwa przyjmującego do regulacji. Ważne jest, aby państwo przyjmujące zawsze miało prawo do wprowadzania zmian regulacyjnych. Powstaje pytanie, czy takie zmiany regulacyjne naruszają prawa inwestorów zagranicznych inwestujących w dany sektor. Aby ułatwić państwom poznanie tego, co mogą, a czego nie, oraz dla trybunałów arbitrażowych do decydowania, czy doszło do naruszenia i czy należy się odszkodowanie, niektórzy autorzy podają kategorie oczekiwanych, rodnik, nieoczekiwane i skuteczne zmiany.[3] Oczekiwane zmiany to takie, które inwestorzy muszą przewidzieć, podczas gdy radykalne lub nieoczekiwane zmiany są nieprzewidywalne.[4] Z kolei teoria skutecznych naruszeń głosi, że środek państwa przyjmującego prowadzący do naruszenia praw inwestorów musi prowadzić do większej korzyści, aby można go było uznać za uzasadniony.[5]
Ostateczny problem, jednak, nadal pozostaje źródłem wszystkich tych problemów, mianowicie zmiana klimatu.
[1] Widzieć, np., Windstream Energy LLC v. Rząd Kanady, PCA Nr sprawy. 2013-22.
[2] Encavis AG i inni p. Republika Francuska (Numer sprawy ICSID. ARB/22/22).
[3] Tan Phat Le, Hoang Thai-Hy Nguyen, Równoważenie interesów w sektorze energii odnawialnej poprzez kryterium radykalnej zmiany: Niech wilk pilnuje kurnika?, 25 lipiec 2022, Blog Arbitrażowy Kluwer.
[4] Tan Phat Le, Hoang Thai-Hy Nguyen, Równoważenie interesów w sektorze energii odnawialnej poprzez kryterium radykalnej zmiany: Niech wilk pilnuje kurnika?, 25 lipiec 2022, Blog Arbitrażowy Kluwer, P. 2.
[5] Tan Phat Le, Hoang Thai-Hy Nguyen, Równoważenie interesów w sektorze energii odnawialnej poprzez kryterium radykalnej zmiany: Niech wilk pilnuje kurnika?, 25 lipiec 2022, Blog Arbitrażowy Kluwer, P. 2.