Straty odblaskowe to straty pośrednie, takie jak spadek wartości akcji, cierpiący przez akcjonariuszy w wyniku szkody dla spółki, w której przechowywane są ich akcje.[1] Straty odbijające różnią się od bezpośrednich strat poniesionych przez akcjonariuszy, które mogą wystąpić podczas zajęcia akcji lub barier dla akcjonariuszy uczestnictwa w spółce generalnej.[2]
Refleksyjne straty są powszechnie akceptowane jako nie do receptowania zgodnie z krajowym prawem korporacyjnym,[3] co podkreśla rozróżnienie między spółką a jej akcjonariuszami.[4] Na przykład, w 1982 walizka, Prudential Assurance przeciwko Newman Industries (Nie 2), który ustanowił „Brak zasady utraty refleksyjnej„W Anglii, Angielski sąd apelacyjny wyjaśnił, że akcjonariusz nie ma prawa wnosić roszczeń o straty refleksyjne, ponieważ jego akcje są po prostu prawo do uczestnictwa w spółce, co nie ma wpływu, gdy firma cierpi na szkody:
Ale co [akcjonariusz] nie można odzyskać odszkodowania tylko dlatego, że firma, w której jest zainteresowany, doznała szkód. Nie może odzyskać sumy równej zmniejszeniu wartości rynkowej swoich akcji, lub równe prawdopodobne zmniejszenie dywidendy, Ponieważ takie “strata” jest jedynie odzwierciedleniem straty poniesionej przez firmę. Akcjonariusz nie ponosi żadnej straty osobistej. Jego jedyny “strata” jest za pośrednictwem firmy, w zmniejszaniu wartości aktywów netto firmy, w którym ma (mówić) za 3 procent. Akcjonarium. Akcje powoda są jedynie prawem do uczestnictwa w spółce na warunkach stowarzyszenia. Sami udziały, jego prawo do uczestnictwa, nie ma bezpośrednio wpływu na wykroczenie. Powód nadal posiada wszystkie akcje jako własną nieobciążoną własność. Oszustwo praktykowane na powodzie nie wpływa na akcje; Umożliwia jedynie pozwanego obrabować firmę.[5]
Zwyczajowe prawo międzynarodowe również zabezpiecza akcjonariuszy w zakresie wnoszenia roszczeń o straty refleksyjne. Najbardziej znanym tego przykładem jest MTS 1970 decyzja w Trakcja Barcelona.[6] W tym przypadku, MCJ wskazał, że „podczas gdy”Zła wykonana dla Spółki często powoduje uprzedzenia dla jej akcjonariuszy”, Sam fakt, że oboje podtrzymują szkody, nie oznacza, że oba mają prawo do odniesienia odszkodowania.[7] Według MCJ, „Ilekroć interesy akcjonariusza są skrzywdzone przez ustawę dokonaną przez spółkę, To dla drugiego musi on starać się o ustanowienie odpowiednich działań; ponieważ chociaż dwie odrębne podmioty mogły ucierpiał z powodu tego samego zła, To tylko jeden podmiot, którego prawa zostały naruszone.” [8]
Odpowiednio, Wspólne stanowisko zarówno krajowych systemów prawnych, jak i międzynarodowego prawa zwyczajowego, że akcjonariusze nie posiadają prawa do roszczeń o straty pośrednie w wartości ich akcji wynikających z szkód wyrządzonych Spółce.
jednak, Arbitraż w stanie inwestora odbiega od tego stanowiska, jako dwustronne traktaty inwestycyjne („BITY”) a inne traktaty inwestycyjne oferują możliwości dla akcjonariuszy w celu wprowadzenia roszczeń o straty refleksyjne poprzez arbitraż inwestorów.[9] W niniejszej notatce bada podstawy prawne niniejszych roszczeń w ramach arbitrażu państwa inwestora, podkreślając zarówno ich potencjalne korzyści, jak i krytykę. Zbada także kilka proponowanych reform mających na celu zarządzanie złożonym charakterem roszczeń o straty refleksyjne w prawie międzynarodowym.
Podstawa prawna dla roszczeń akcjonariuszy
ten Konwencja ICSID nie definiuje inwestycji, w związku z czym nie definiuje wymagań, które inwestycja powinna spełnić, aby zakwalifikować się do jurysdykcji ICSID.
Państwa wskazały ten artykuł 25(1) konwencji wskazuje, że „[T]Jurysdykcja centrum rozciąga się na Wszelkie spory prawne wynikające bezpośrednio z inwestycji, między umawiającym się państwem (lub jakikolwiek inny poddział lub agencja Umawiającego się Państwa wyznaczona do Centrum przez to państwo) oraz obywatel innego umawiającego się państwa”,[10] próba interpretacji tego przepisu jako wymagającego, aby szkoda musiała być odpowiednio „bezpośrednio„Do inwestycji.
jednak, Trybunały zinterpretowały włączenie tego terminu „bezpośrednio”Zgodnie z inwestycją, Ale do sporu, oznaczając, że jurysdykcja może istnieć nawet w odniesieniu do inwestycji pośrednich, o ile spór wynika bezpośrednio z takich transakcji.[11]
W związku z tym, traktaty inwestycyjne, nie konwencja ICSID, utworzyć podstawę prawną roszczeń akcjonariuszy o straty refleksyjne wobec państw. Ta zdolność wynika z szerokiego sposobu, w jaki traktaty inwestycyjne definiują inwestycje, szczególnie poprzez włączenie akcji jako inwestycje chronione.[12] Na przykład:
Argentyna – Bit Stanów Zjednoczonych:
„[ja]nvestment ”oznacza wszelkie inwestycje na terytorium jednej strony posiadanej lub kontrolowanej bezpośrednio lub pośrednio przez obywatele lub firmy drugiej strony, takie jak sprawiedliwość, dług, oraz umowy dotyczące usług i inwestycji; i obejmuje bez ograniczeń: […] Akcje akcji lub inne interesy spółki lub interesów w jej aktywach[.][13]
Termin „inwestycja” oznacza każdy rodzaj składnika aktywów zainwestowanych na terytorium jednej strony umownej zgodnie z jej przepisami i regulacjami przez inwestora drugiej strony, a w szczególności oznacza, choć nie wyłącznie: […] akcje, Obligacje lub inne formy uczestnictwa w firmach[.][14]
Holandia-Klozowa Republika (teraz zakończone):
[T.]Termin „inwestycje” obejmuje każdy rodzaj aktywów zainwestowany bezpośrednio lub za pośrednictwem inwestora trzeciego państwa, a zwłaszcza, choć nie wyłącznie: […] akcje, obligacje i inne rodzaje udziałów w spółkach i wspólnych przedsięwzięciach, a także z nich uzyskane prawa[.][15]
Trybunały inwestycyjne konsekwentnie polegają na tych i podobnych przepisach dotyczących przyjmowania roszczeń akcjonariuszy za refleksyjne straty.[16]
Państwa próbowały przeciwdziałać takim bazom jurysdykcyjnym, argumentując, że nawet jeśli dozwolone są roszczenia dotyczące strat refleksyjnych, Tylko kontrolujący lub większość akcjonariusze powinni je stworzyć. Twierdzą również, że pośredni akcjonariusze nie mają stanowiska w poszukiwaniu odszkodowania na podstawie akcji bezpośrednio posiadanych przez pośredników.[17]
jednak, Trybunały arbitrażowe odrzuciły te argumenty, ponieważ tekst bitów nie zawiera żadnych takich limitów.[18] Na przykład, trybunał w Lanco International Inc.. v. Republika Argentyńska podał następujące:
Trybunał odkrywa, że definicja [inwestycja] W Argentyna-USA. Traktat jest bardzo szeroki i pozwala na wiele znaczeń. Na przykład, Jeśli chodzi o kapitał własny akcjonariuszy, Argentyna-USA. Traktat nie mówi nic wskazującego, że inwestor w akcje kapitałowe musi mieć kontrolę nad administracją spółki, lub większość; Zatem fakt, że [powód] posiada udział kapitałowy 18.3% na zatrzymaniu kapitału stypendystów pozwala na stwierdzenie, że jest to inwestor w znaczeniu artykułu I Argentyny-USA. Traktat.[19]
W związku z tym, nieobecne przepisy przeciwne, Traktaty inwestycyjne z przepisami podobnymi do cytowanych powyżej zostały na ogół interpretowane jako umożliwiające akcjonariuszom wnosowanie roszczeń o straty refleksyjne.
Korzyści i krytyka refleksyjnej straty w arbitrażu państwa inwestora
Podczas gdy roszczenia o straty refleksyjne w arbitrażu państwa inwestora mogą zapewnić sensowne odwołanie akcjonariuszom, Są również pełne złożonych wyzwań i krytyki.
Korzyści z refleksyjnej straty w arbitrażu stanu inwestora
Jedną z głównych korzyści z refleksyjnej straty jest zdolność do zapewnienia ucieczki dla akcjonariuszy, którzy w przeciwnym razie nie będą w stanie ubiegać się o straty, które bezpośrednio wpływają na ich inwestycje. W typowych krajowych systemach prawnych, jak wspomniano powyżej, Akcjonariuszy zasadniczo nie przeszkadza wniesieniu roszczenia o bezpośrednie straty spółki ze względu na zasadę oddzielnej osobowości prawnej - gdzie spółka jest uważana za odrębny podmiot prawny od jej akcjonariuszy. W kontekście arbitrażu państwa inwestora, jednak, To ograniczenie często nie ma zastosowania.
Roszczenia dotyczące strat refleksyjnych pozwalają akcjonariuszom ubiegać się o odszkodowanie za szkody, które płyną z krzywdy poniesionej przez Spółkę, pod warunkiem, że wpłynie to na inwestycję akcjonariusza. Może to być szczególnie przydatne, gdy, na przykład, Kontrolujący akcjonariusz poszkodowanej spółki to państwo powodujące szkodę, jak było w przypadku Sur International w V.. Republika Argentyny.[20] Zgodnie z prawem krajowym, Firma byłaby jedyną stroną, która mogłaby pozwać, Ale jeśli samo państwo kontroluje firmę, Jest mało prawdopodobne, aby realizować roszczenie przeciwko sobie. Stwarza to sytuację, w której akcjonariusz pozostawia się bez środka zaradczego, chyba że może refleksja roszczenie o stratę w arbitrażu państwa inwestora.
Inną sytuacją, w której roszczenia o straty refleksyjne mogą być szczególnie cenne, jest miejsce, w którym zagraniczni akcjonariusze posiadają akcje w spółkach lokalnie zarejestrowanych, które są zabronione zgodnie z zwyczajowym prawem międzynarodowym wnoszenie roszczeń przeciwko własnemu rządowi.[21] Również, Traktaty inwestycyjne wymagają, aby powód był „krajowy lub towarzyski drugiej partii„Do traktatu, to znaczy, nie obywatel pozwanego państwa, Aby wnieść roszczenie.[22] podobnie, Konwencja ICSID zezwala na arbitraż sporów między państwem umawiającym się a krajem innego stanu kontraktowego.[23]
W związku z tym, Kiedy akcjonariusze zagraniczni posiadają akcje w spółkach lokalnie zapoczątkowanych, które następnie cierpią na szkody w wyniku środków podjętych przez państwo, Roszczenia o stratach refleksyjnych w arbitrażu inwestycyjnym mogą być jedynym sposobem na otrzymanie odszkodowania akcjonariuszy, Ponieważ sama firma nie jest w stanie wnieść własnego roszczenia. Jest to szczególnie prawdziwe, ponieważ wiele krajowych systemów inwestycyjnych wymaga dokonywania inwestycji zagranicznych przez wspólne przedsięwzięcie z lokalnymi podmiotami.[24]
Krytyka roszczeń o straty refleksyjne
Pomimo tych potencjalnych korzyści, Roszczenia o straty refleksyjne w arbitrażu inwestorów w obliczu krytyki, często z stanów, z których wiele odzwierciedla obawy wyrażone przez krajowe systemy prawne przy zakazaniu takich roszczeń:
Obalenie kolejności priorytetowej:
Prawo krajowe zazwyczaj przyznaje wierzycielom priorytet aktywów spółki w przypadkach niewypłacalności poprzez rozróżnienie aktywów spółki - w tym roszczenia spółki wobec stron trzecich - i aktywa akcjonariuszy akcjonariuszy, w ten sposób poprawa dostępu do kredytu dla firmy.[25] jednak, Kluczowym wyzwaniem związanym z refleksyjnymi roszczeniami dotyczącymi strat jest to, że pozwala akcjonariuszom ominąć normalną kolejność wierzycieli, Aby skutecznie otrzymać wartość od firmy przed wierzycielem.[26] Dostępność takich roszczeń może zatem spowodować zmiany zachowań wierzycieli, w tym zwiększenie ceny i/lub zmniejszenie dostępności kredytu za inwestycje zagraniczne.[27]
Omijanie podejmowania decyzji korporacyjnych:
Poprzez refleksyjne roszczenia o straty, Akcjonariusze mogą również obalić proces decyzyjny zarządu Spółki, który zazwyczaj decyduje, czy wnieść roszczenia w imieniu firmy. Akcjonariusze z interesami, które różnią się drastycznie od Spółki, mogą ominąć wyrok zarządu w celu uzyskania odszkodowania bezpośrednio od państwa, Obejmowanie interesów innych interesariuszy.[28] To zakłóca zarządzanie spółką i może prowadzić do nieefektywnych praktyk ładu korporacyjnego.[29]
Niekończący się łańcuch powodów:
Zezwolenie akcjonariuszom mniejszościowym na niezależne roszczenie od dotkniętej korporacji może również wywołać niekończący się łańcuch roszczeń, Jak każdy akcjonariusz inwestycyjny w spółkę, która inwestuje w inną spółkę, i tak dalej, może wywołać bezpośrednie prawo do działania do środków wpływających na korporację na końcu łańcucha. Obawa ta została uznana przez trybunał arbitrażowy w Enron Corporation przeciwko. Republika Argentyńska, który stwierdził, że „podczas gdy inwestorzy mogą ubiegać się o własne prawo na podstawie przepisów traktatu, Rzeczywiście istnieje potrzeba ustalenia punktu odcięcia, poza którym roszczenia nie byłyby dopuszczalne, ponieważ miałyby tylko zdalne połączenie z dotkniętą firmą.”[30] Może to prowadzić do nieefektywności w procesie rozwiązywania sporów poprzez równoległe postępowanie, i państwom mogą być trudniejsze przewidzieć, czy ugoda z Spółką będzie ich chronić przed roszczeniami akcjonariuszy lub odwrotnie.[31]
Potencjał zakupów traktatowych:
Innym powiązanym problemem jest możliwość zakupów traktatowych, W przypadku, gdy inwestorzy mogą wykorzystać pozytywne przepisy traktatowe w celu wniesienia roszczeń, które w innym przypadku nie byłyby możliwe zgodnie z prawem krajowym. Jest to możliwe, gdy akcjonariusze przypisują swoje refleksyjne roszczenia dotyczące strat dla jednego lub większej liczby podmiotów w łańcuchu własności między akcjonariuszami a spółką, w zależności od tego, który podmiot ma dostęp do najbardziej uprzywilejowanego roszczenia traktatu.[32]
Inne zachowanie oportunistyczne:
Oprócz zakupów traktatowych, Akcjonariusze mogą również wykorzystywać roszczenia dotyczące strat refleksyjnych, przypisując je strategicznie, aby uniknąć zobowiązań zadłużenia lub innych akcjonariuszy w dalszej części łańcucha korporacyjnego. Rzuca to ryzyko dla innych inwestorów i interesariuszy, które prawdopodobnie podniosą koszt ich kapitału.[33] Akcjonariusze mogą również skorzystać z udanego roszczenia o stratę refleksyjną, a następnie ponownie z wypłaty dywidend lub wzrostu wartości akcji, jeżeli spółka otrzyma rekompensatę przez państwo, prowadząc do podwójnego odzyskiwania.[34]
Proponowane reformy traktatów
Biorąc pod uwagę krytykę wymienioną powyżej, Wprowadzono kilka propozycji zreformowania traktowania refleksyjnej straty w traktatach inwestycyjnych.
Niektóre grupy, tak jak Komisja Narodów Zjednoczonych ds. Międzynarodowego Prawa Handlowego („UNCITRAL”) Grupa robocza III na temat reformy rozliczenia sporów dotyczących inwestora,[35] zasugerowali, że państwa dostosowują przepisy traktatowe, aby zapobiec niektórym roszczeniom przez niektórych inwestorów, na przykład, Wymagając określonego poziomu bezpośredniej własności lub znacznego wpływu na zarządzanie spółką, aby akcjonariusz miał stanowisko w ramach traktatu inwestycyjnego.[36]
Praktycznym przykładem tego jest Turcja-Azerbaijan bit, co zabrania roszczeń akcjonariuszy o mniej niż 10% akcji spółki lub siły głosowej:
jednak; Inwestycje, które mają charakter nabywania akcji lub władzy głosowi za pośrednictwem giełd w cenie, lub reprezentujące mniej niż dziesięć (10) Procent spółki nie będzie objęty niniejszą Umową.[37]
Komentatorzy zasugerowali również, że państwa wdrażają postanowienia, które zabraniają roszczeń inwestorów, gdy firma już szuka środka zaradczego w innym forum, zezwolenie inwestorowi złożenie roszczenia tylko wtedy, gdy inwestor, jak i lokalna spółka wycofują wszelkie oczekujące roszczenia i odstąpiają od ich praw do poszukiwania środków zaradczych na innych forach, i/lub limit opcje wyboru forum do roszczeń, które nie zostały wcześniej potwierdzone gdzie indziej.[38]
Jeszcze inni całkowicie naciskali na wykluczenie roszczeń o straty refleksyjne, Pozostawienie akcjonariuszy tylko do złożenia roszczeń dotyczących własnych bezpośrednich strat lub roszczeń pochodnych w imieniu Spółki. Na przykład, Grupa robocza zaproponowała następujący projekt przepisu („Projekt przepisu 10”) do włączenia do istniejących i przyszłych umów inwestycyjnych w październiku 2023:
Projekt przepisu 10: Roszczenia akcjonariuszy
1. Akcjonariusz może złożyć roszczenie zgodnie z [Postępowanie w sprawie rozstrzygania sporów] we własnym imieniu tylko w przypadku bezpośredniej straty lub szkód poniesionych w wyniku naruszenia umowy, co oznacza, że domniemana strata lub szkody są odrębne i odróżniają się od wszelkich domniemanej straty lub szkód przedsiębiorstwa, w którym akcjonariusz posiada akcje. Bezpośrednia strata lub szkody nie obejmują zmniejszenia wartości akcjonariuszy lub w podziale dywidend dla akcjonariusza w wyniku straty lub szkód poniesionych przez przedsiębiorstwo.
2. Akcjonariusz może złożyć roszczenie do strony umownej zgodnie z [Postępowanie w sprawie rozstrzygania sporów] w imieniu przedsiębiorstwa tej umowy, który akcjonariusz posiada lub kontroluje, Tylko w następujących okolicznościach:
(za) Wszystkie aktywa tego przedsiębiorstwa są bezpośrednio i całkowicie wywłaszczone przez tę umowę; lub
(b) Przedsiębiorstwo szukało środków zaradczych w tej stronie umownej w celu naprawienia jej straty lub szkód, ale zostało poddane leczeniu podobne do odmowy sprawiedliwości w ramach zwyczajowego prawa międzynarodowego.
3. Kiedy trybunał podejmuje ostateczną decyzję na korzyść akcjonariusza w postępowaniu zgodnie z akapitem 2, Trybunał przyznaje szkody pieniężne i wszelkie obowiązujące odsetki lub naprawy nieruchomości przedsiębiorstwom.[39]
Ten projekt przepisu zezwala akcjonariuszom na składanie roszczeń o straty poniesione bezpośrednio, wyraźnie wykluczając refleksyjne straty. Pozwala także akcjonariuszom wnosić roszczenia w imieniu spółki własności lub kontrolowane przez akcjonariuszy, ale tylko w konkretnych przypadkach, gdy wszystkie aktywa firmy są bezpośrednio i całkowicie wywłaszczone przez państwo lub gdy firma podlega odmowie sprawiedliwości.
W styczniu 2024, Sekretariat Organizacja współpracy gospodarczej i rozwoju („OECD”) odpowiedział na tę propozycję własnym projektem przepisów, Wymaganie bezpośredniej straty w przypadku roszczeń, Jak projekt przepisu 10.[40] jednak, Propozycja OECD określa wymogi dotyczące roszczeń poszczególnych akcjonariuszy i roszczeń pochodnych w oddzielnych projektach, umożliwiając państwom przeciwstawne roszczenia o straty refleksyjne w ramach traktatów inwestycyjnych bez działania instrumentów pochodnych, włączając jeden przepis, a nie drugi.[41]
Pierwszy przepis dotyczący roszczeń akcjonariuszy określa bezpośrednią stratę z większą swoistością niż projekt postanowienia 10:
2. W celu roszczenia o bezpośrednią stratę, Obezpieczone obrażenia inwestora muszą być odrębne i różni się od wszelkich domniemanej szkody dla przedsiębiorstwa, w które zainwestowało. Zmniejszenie wartości akcjonariuszy lub inwestycji w przedsiębiorstwie, lub w dystrybucjach dla inwestorów z przedsiębiorstwa, co jest wynikiem straty poniesionej przez przedsiębiorstwo, nie jest obrażenia, które jest odrębne i odmienne od szkód poniesionych przez przedsiębiorstwo.
3.za. Wymóg bezpośredniej straty nie jest spełniony przez fakt, że pozwane państwo rzekomo ma traktat zobowiązania wobec inwestora objętego.
b. W zakresie, w którym jakikolwiek, który może mieć zastosowanie do roszczeń o utratę możliwości, Po utworzeniu przedsiębiorstwa, Utrata możliwości prowadzenia działalności gospodarczej prowadzonej lub oczekiwanej przez przedsiębiorstwo nie może stanowić bezpośredniej straty dla objętego inwestora w przedsiębiorstwie.[42]
Odrębny przepis dotyczący roszczeń pochodnych przewiduje szerszą dostępność takich roszczeń, zezwolenie inwestorowi złożenie roszczenia w imieniu lokalnie uznanego przedsiębiorstwa, które jest właścicielem lub kontroluje ”(ja) że respondent naruszył [odpowiednie przepisy traktatu], i (ii) że lokalnie ustanowione przedsiębiorstwo ponierzyło stratę lub szkody z powodu, lub wynikające z, to naruszenie.”[43] A zatem, Propozycja OECD nie wymaga całkowitego wywłaszczenia aktywów spółki ani odmowy sprawiedliwości, aby akcjonariusz mógł wnieść roszczenie o pochodne, W przeciwieństwie do projektu 10.
jednak, Propozycja OECD wyjaśnia, że posiadanie własności nad firmą, musi mieć więcej niż więcej niż 50% interesów kapitałowych Spółki, i mieć kontrolę, Musi mieć moc, aby wymienić większość swoich dyrektorów lub w inny sposób legalnie kierować jego działaniami.[44] Niniejsze Warunki nie są zdefiniowane w projekcie przepisu 10.
Postanowienia OECD wymagają również, aby inwestorzy złożyli roszczenie, Muszą również poddać się państwu, między innymi, pisemne zwolnienia przez inwestora i spółkę o wszelkich prawa do inicjowania lub kontynuowania postępowania sądowego lub administracyjnego lub innych procedur rozliczenia sporów w odniesieniu do domniemanego naruszenia.[45] Ma to na celu zapobieganie podwójnemu odzyskaniu przez akcjonariuszy i duplikatyczne postępowania.
A zatem, Propozycje te reprezentują dwa przykłady potencjalnych przepisów dotyczących traktatów, które państwa mogą zastosować w celu zmniejszenia dostępności roszczeń o straty refleksyjnej poprzez wyraźne wykluczenie ich z ochrony traktatów.
Kolejną potencjalną reformą traktatową, którą zasugerowano, aby w szczególności zajmować się ryzykiem duplikatywnego postępowania w odniesieniu do utraty refleksyjnej, jest włączenie mechanizmów konsolidacji do traktatów inwestycyjnych.[46] Postanowienia konsolidacyjne zazwyczaj pozwalają na połączenie dwóch lub więcej postępowań arbitrażowych, gdy wielu akcjonariuszy wnosi roszczenia na podstawie tego samego traktatu inwestycyjnego w odniesieniu do tych samych środków.[47]
Niektóre przykłady takich przepisów obejmują:
Kompleksowa umowa gospodarcza i handlowa między Kanadą a UE („CETA”), Artykuł 8.43:
Gdy dwa lub więcej roszczeń zostało złożonych osobno zgodnie z artykułem 8.23 mieć wspólny kwestia prawa lub faktów i powstań z tych samych wydarzeń lub okoliczności, Strona sporów lub partie sporne, wspólnie, może ubiegać się o ustanowienie odrębnego podziału trybunału zgodnie z niniejszym artykułem i zwrócić się o wydanie takiego podziału („Prośba o konsolidację”).[48]
ASEAN-AUSTRALIA-NEW ZEALANDIA Umowa o wolnym handlu („Aanzfta”), Rozdział 11, Artykuł 24:
Gdzie dwa lub więcej roszczeń zostało złożonych osobno do arbitrażu na podstawie artykułu 20 (Roszczenie inwestora partii), a roszczenia mają wspólną kwestię prawa lub faktów i powstają z tych samych lub podobnych wydarzeń lub okoliczności, Wszystkie zainteresowane strony kwestionujące mogą zgodzić się na konsolidację tych roszczeń w jakikolwiek sposób, które uznają za właściwe.[49]
jednak, Mechanizmy konsolidacji mają pewne ograniczenia.[50] Na przykład, jak artykuł 24 Aanzfta, Niektóre przepisy wymagają od wszystkich stron uzgodnienia konsolidacji, ułatwiając każdemu stronom przeciwstawienie się. Dalej, Przepisy dotyczące konsolidacji są nieskuteczne, gdy akcjonariusze wnoszą roszczenia na podstawie tych samych środków, ale w ramach różnych traktatów.
Niemniej jednak, Postanowienia konsolidacyjne stają się coraz bardziej powszechne w traktatach inwestycyjnych i mogą być innym sposobem, w jaki państwa zajmują się ich obawami z roszczeniami o straty refleksyjnej.
Wniosek
Kwestia roszczeń akcjonariuszy o stratach refleksyjnych w arbitrażu państwa inwestora jest dynamicznym i rozwijającym się obszarem międzynarodowego prawa inwestycyjnego. Chociaż takie roszczenia mogą zapewnić akcjonariuszom możliwości zadośćuczynienia, Zbierają również obawy dotyczące uczciwości, efektywność, i ład korporacyjny.
W miarę ewolucji prawnego krajobrazu, reformy takie jak surowsze wymagania własności, wyraźniejsze rozróżnienia między stratami bezpośrednimi i odblaskowymi, a mechanizmy konsolidacji w arbitrażu mogą zmniejszyć dostęp akcjonariuszy do roszczeń o straty refleksyjne. To, czy reformy te będą szeroko wdrożone, ale jedno jest pewne: Międzynarodowa społeczność inwestycyjna będzie nadal zmagać się z równowagą między ochroną interesów akcjonariuszy a utrzymaniem stabilności struktur korporacyjnych.
[1] OECD, Okrągły stół pod względem wolności inwestycji 19, 15–16 października 2013, https://Web-Archive.oecd.org/2014-02-11/265829-19thfoiroundtablesummary.pdf (ostatni dostęp 28 styczeń 2025), pp. 18-19.
[2] ZA. Suweera, Roszczenia akcjonariuszy o stratę refleksyjną w rozliczeniu sporów dotyczących inwestora: Proponowanie opcji reform dla państw, 38(3) Przegląd ICSID, P. 598.
[3] ZA. Suweera, Reformowanie roszczeń akcjonariuszy o stratach refleksyjnych w rozliczeniu sporów dotyczących inwestora, 23 Może 2023, https://icsid.worldbank.org/news-and-events/speeches-articles/reforming-shareholder-claims-reflective-loss-investor-state (ostatni dostęp 29 styczeń 2025).
[4] OECD, Okrągły stół pod względem wolności inwestycji 19, 15-16 październik 2013, https://Web-Archive.oecd.org/2014-02-11/265829-19thfoiroundtablesummary.pdf (ostatni dostęp 29 styczeń 2025), P. 12.
[5] Prudential Assurance Co Ltd przeciwko Newman Industries Ltd, [1982] Ch. 204, pp. 222-223.
[6] Trakcja Barcelona, Light and Power Company Ltd (Belgia przeciwko Hiszpanii) (Osąd 5 luty) [1970] Przedstawiciel ICJ 3.
[7] Trakcja Barcelona, Light and Power Company Ltd (Belgia przeciwko Hiszpanii) (Osąd 5 luty) [1970] Przedstawiciel ICJ 3, dla 44.
[8] Tamże.
[9] ZA. Suweera, Reformowanie roszczeń akcjonariuszy o stratach refleksyjnych w rozliczeniu sporów dotyczących inwestora, 23 Może 2023, https://icsid.worldbank.org/news-and-events/speeches-articles/reforming-shareholder-claims-reflective-loss-investor-state (ostatni dostęp 29 styczeń 2025).
[10] Konwencja ICSID, Artykuł 25(1).
[11] Fedax v. Wenezuela, Decyzja trybunału ICSID w sprawie sprzeciwu wobec jurysdykcji, 11 lipiec 1997, dla. 24.
[12] ZA. Suweera, Roszczenia akcjonariuszy o stratę refleksyjną w rozliczeniu sporów dotyczących inwestora: Proponowanie opcji reform dla państw, 38(3) Przegląd ICSID, P. 602.
[13] Traktat między Stanami Zjednoczonymi i Republiką Argentyńską dotyczącą wzajemnej zachęty i ochrony inwestycji, przyjęty w dniu 14 listopad 1991, Artykuł I(1).
[14] Porozumienie między rządem Królestwa Norwegii a rządem Republiki Łotwy w sprawie wzajemnej promocji i ochrony inwestycji, przyjęty w dniu 16 czerwiec 1992, Artykuł I(1)(ii).
[15] Porozumienie w sprawie zachęty i wzajemnej ochrony inwestycji między Królestwem Holandii a Czech i Słowackim Republiką Federalną, przyjęty w dniu 29 kwiecień 1991, Artykuł 1(za)(ii).
[16] S.. Wuschka, Bezpośrednie roszczenie akcjonariuszy, https://jusmundi.com/en/document/publication/en-shareholders-direct-claim (ostatni dostęp 28 styczeń 2025), dla. 4; Peter Pildegovics i Ltd. North Star V.. Królestwo Norwegii, Numer sprawy ICSID. ARB/20/11, Nagroda, 22 grudzień 2023, dla. 257; Przedsiębiorstwo Przesyłu Gazu CMS v. Republika Argentyńska, Numer sprawy ICSID. ARB / 01/8, Decyzja Trybunału w sprawie sprzeciwu wobec właściwości sądu, 17 lipiec 2003, dla. 65.
[17] Casinos Austria International GmbH i Casinos Austria Aktiengesellschaft v. Republika Argentyńska, Numer sprawy ICSID. ARB/14/32, Nagroda, 5 listopad 2021, dla. 325.
[18] Casinos Austria International GmbH i Casinos Austria Aktiengesellschaft v. Republika Argentyńska, Numer sprawy ICSID. ARB/14/32, Decyzja w sprawie jurysdykcji, 29 czerwiec 2018, najlepszy. 177-179; Lanco International Inc.. v. Republika Argentyńska, Wstępna decyzja Trybunału ICSID, 8 grudzień 1998, dla. 10; Vivendi, ICSID Decyzja o pierścienie lipiec 3, 2002, dla. 50; Tulip Inwestycje i rozwój nieruchomości Holandia B.V. v. Republika Turcji, Numer sprawy ICSID. ARB/11/28, Nagroda, 10 Marsz 2014, dla. 201.
[19] Lanco International Inc.. v. Republika Argentyńska, Wstępna decyzja Trybunału ICSID, 8 grudzień 1998, dla. 10.
[20] ZA. Suweera, Roszczenia akcjonariuszy o stratę refleksyjną w rozliczeniu sporów dotyczących inwestora: Proponowanie opcji reform dla państw, 38(3) Przegląd ICSID, P. 604; Sur International w V.. Republika Argentyny, Numer sprawy ICSID. ARB / 04/4, Decyzja w sprawie jurysdykcji i odpowiedzialności (6 czerwiec 2012).
[21] ZA. Suweera, Roszczenia akcjonariuszy o stratę refleksyjną w rozliczeniu sporów dotyczących inwestora: Proponowanie opcji reform dla państw, 38(3) Przegląd ICSID, P. 605.
[22] Widzieć, np., Traktat między Stanami Zjednoczonymi i Republiką Argentyńską dotyczącą wzajemnej zachęty i ochrony inwestycji, przyjęty w dniu 14 listopad 1991, Artykuł VII.
[23] Konwencja ICSID, Artykuł 25(2).
[24] ZA. Suweera, Roszczenia akcjonariuszy o stratę refleksyjną w rozliczeniu sporów dotyczących inwestora: Proponowanie opcji reform dla państw, 38(3) Przegląd ICSID, P. 605.
[25] ID., P. 606; OECD, Okrągły stół pod względem wolności inwestycji 19, 15–16 października 2013, https://Web-Archive.oecd.org/2014-02-11/265829-19thfoiroundtablesummary.pdf (ostatni dostęp 28 styczeń 2025), P. 13.
[26] Tamże.
[27] re. Gauekrodger, Traktaty inwestycyjne i roszczenia akcjonariuszy o straty refleksyjne: Spostrzeżenia z zaawansowanych systemów prawa korporacyjnego, 2014, https://www.oecd.org/content/dam/oecd/en/publications/reports/2014/07/investment-treaties-shareholder-for-reflective-loss-insights-from-advanced-system-of-corporate-- Law_G17A2516/5JZ0XVGNGMR3-EN.PDF (ostatni dostęp 30 styczeń 2025), P. 29.
[28] ID., P. 23.
[29] ID., P. 24.
[30] Aktywa Enron Corporation i Ponderosa, L.P. v. Republika Argentyńska, Numer sprawy ICSID. ARB/01/3, Decyzja w sprawie jurysdykcji, 14 styczeń 2004, dla. 52.
[31] ZA. Suweera, Roszczenia akcjonariuszy o stratę refleksyjną w rozliczeniu sporów dotyczących inwestora: Proponowanie opcji reform dla państw, 38(3) Przegląd ICSID, pp. 606-607.
[32] OECD, Zakupy traktatów i narzędzia do reformy traktatów, 12 Marsz 2018, https://Web-Archive.oecd.org/2018-03-22/471951-4th-rolu-conference-on-investment-treaties-agenda.pdf (ostatni dostęp 30 styczeń 2025), P. 13.
[33] OECD, Zakupy traktatów i narzędzia do reformy traktatów, 12 Marsz 2018, https://Web-Archive.oecd.org/2018-03-22/471951-4th-rolu-conference-on-investment-treaties-agenda.pdf (ostatni dostęp 30 styczeń 2025), pp. 13-14.
[34] ZA. Suweera, Roszczenia akcjonariuszy o stratę refleksyjną w rozliczeniu sporów dotyczących inwestora: Proponowanie opcji reform dla państw, 38(3) Przegląd ICSID, P. 607.
[35] Według UNCITRAL, „Grupy robocze podejmują merytoryczne prace przygotowawcze na temat programu pracy UNCITRAL. Członkostwo w grupach roboczych obejmuje obecnie wszystkich członków stanów UNCITRAL. Grupa robocza zwykle spotyka się dwa razy w roku, organizowanie wiosennej sesji w Nowym Jorku i jesiennej sesji w Wiedniu.” Dokumenty robocze, https://uncitral.un.org/en/gateway (ostatni dostęp 31 styczeń 2025).
[36] UNCITRAL GRUPA Robocza III, Możliwa reforma rozliczenia sporów dotyczących inwestora (ISDS): Roszczenia akcjonariuszy i refleksyjne strata, 9 sierpień 2019, https://dokumenty.un.org/doc/undoc/ltd/v19/085/33/pdf/v1908533.pdf (ostatni dostęp 30 styczeń 2025), dla. 27.
[37] Porozumienie między rządem Republiki Turcji a rządem Republiki Azerbejdżanu w sprawie wzajemnej ochrony i promocji inwestycji, podpisany 25 październik 2011, Artykuł 1.
[38] UNCITRAL GRUPA Robocza III, Możliwa reforma rozliczenia sporów dotyczących inwestora (ISDS): Roszczenia akcjonariuszy i refleksyjne strata, 9 sierpień 2019, https://dokumenty.un.org/doc/undoc/ltd/v19/085/33/pdf/v1908533.pdf (ostatni dostęp 30 styczeń 2025), dla. 29; ZA. Suweera, Roszczenia akcjonariuszy o stratę refleksyjną w rozliczeniu sporów dotyczących inwestora: Proponowanie opcji reform dla państw, 38(3) Przegląd ICSID, pp. 612-614.
[39] UNCITRAL GRUPA Robocza III, Możliwa reforma rozliczenia sporów dotyczących inwestora (ISDS): Projekt przepisów dotyczących problemów proceduralnych i przekrojowych, 26 lipiec 2023, https://Documents.un.org/doc/undoc/ltd/v23/059/71/pdf/v2305971.pdf (ostatni dostęp 30 styczeń 2025), P. 6.
[40] OECD, Komentarze i propozycje reform w odniesieniu do projektu przepisu 10 (Roszczenia akcjonariuszy), styczeń 2024, https://uncitral.un.org/sites/uncitral.un.org/files/media-documents/uncitral/en/oecd_secretariat_dp.10.pdf (ostatni dostęp 30 styczeń 2025).
[41] ID., P. 5.
[42] ID., P. 6.
[43] ID., P. 11.
[44] Tamże.
[45] Tamże.
[46] ZA. Suweera, Roszczenia akcjonariuszy o stratę refleksyjną w rozliczeniu sporów dotyczących inwestora: Proponowanie opcji reform dla państw, 38(3) Przegląd ICSID, P. 609; OECD, Roszczenia akcjonariuszy dotyczące refleksyjnej straty w rozliczeniu sporów dotyczących inwestycji: Podejście „komponent-byś” do reformy Propozycje, grudzień 2021, https://uncitral.un.org/sites/uncitral.un.org/files/oecd_shareholder_claims_for_reflective_loss_in_isds_-_informal_discussion_paper_for_uncitral_wg_iii.pdf (ostatni dostęp 29 styczeń 2025), dla. 94.
[47] Tamże.
[48] Kompleksowa umowa gospodarczo-handlowa (CETA) między Kanadą, jednej części, oraz Unia Europejska i jej państwa członkowskie, drugiej części, podpisany 30 październik 2016, Artykuł 8.43.
[49] Widzieć Drugi protokół zmiany umowy ustanawiającej ASEAN-AUSTRALIA-NEW-NEW ZEALANDY, przyjęty 21 sierpień 2023, Rozdział 11, Artykuł 25.
[50] ZA. Suweera, Roszczenia akcjonariuszy o stratę refleksyjną w rozliczeniu sporów dotyczących inwestora: Proponowanie opcji reform dla państw, 38(3) Przegląd ICSID, pp. 609-610.