Pomimo powszechnego stosowania rozwidlenia w postępowaniu arbitrażowym, istnieje wiele argumentów przeciwko rozdzielaniu większości postępowań arbitrażowych.
Bifurkacja oznacza rozdzielenie zagadnień, zazwyczaj dzieli postępowanie na etapy jurysdykcyjne lub proceduralne oraz etap merytoryczny, lub zalety i fazy kwantowe, umożliwienie trybunałowi arbitrażowemu poruszania się i podejmowania decyzji w konkretnych kwestiach po kolei, a nie jednocześnie.
Chociaż rozwidlenie zostało zaprojektowane w celu promowania efektywności kosztowej i efektywności czasowej oraz, W związku z tym, zapewnienie ekonomii postępowania poprzez wydzielenie spraw do wstępnego lub samodzielnego rozstrzygnięcia na odrębną fazę postępowania, wielu uczonych było temu przeciwne. Rozdwojenie rzadko sprzyja efektywności postępowań arbitrażowych. w rzeczywistości, oznacza to szereg ryzyk, które zostaną przeanalizowane poniżej.
Do głównych argumentów przeciwko bifurkacji zalicza się::
- Wydłużony czas i koszty arbitrażu;
- Trudności w ścisłym rozdzieleniu spraw pomiędzy poszczególnymi fazami postępowania;
- Brak obiektywizmu – lub jego pozory – zespołu orzekającego, należy ustalić jurysdykcję;
- Pytania o charakter decyzji dopuszczającej rozwidlenie i ewentualne wyzwania z niej wynikające.
Wydłużony czas i koszty w przypadku rozwidlenia
Podstawowy argument przeciwko rozwidleniu dotyczy tego, że wzmacnia ono ekonomię procesową jedynie w takim zakresie, w jakim podniesiony zarzut jest skuteczny i rozstrzyga całokształt sprawy.[1] W innych sytuacjach – braku kwestii rzeczywiście rozstrzygającej – rozwidlenie będzie miało z reguły odwrotny skutek i skutkować będzie wydłużeniem czasu i kosztów postępowania.[2]
Ponadto, często formułuje się obraźliwe wnioski o rozwidlenie, których jedynym celem jest właśnie opóźnienie przebiegu postępowania arbitrażowego.[3] Jeśli arbitraż będzie kontynuowany po rozwidleniu, z pewnością wydłuży to ogólny czas i koszty postępowania.
W 2011, Lucy Greenwood opublikowała analizę dostępnych danych empirycznych na temat rozwidlenia arbitrażu ICSID w Dziennik Międzynarodowego Arbitrażu. Badanie to wykazało, co nie było zaskoczeniem, średnio, postępowanie w przypadku rozwidlonych trwało dłużej niż w przypadku postępowań nierozwidlonych:[4]
- przypadki rozwidlone zajmowały średnio 3.62 lat, aby zakończyć się ostateczną nagrodą;
- sprawy nierozwidlone osiągnęły ostateczne orzeczenie i były wymagane, średnio, 3.04 lata do podsumowania.
pomiędzy 2016 i 2018, Lucy Greenwood odnowiła swoją analizę i uzyskała podobne wnioski:[5]
- 38 Sprawy ICSID zakończone ostatecznym orzeczeniem zostały poddane przeglądowi;
- Sprawy, które zostały rozwidlone, zajmowały średnio 4 lat, 3 miesięcy, Podsumowując;
- Wzięto przypadki nierozwidlone, średnio, 3 lat, 2 miesięcy, aby zdobyć ostateczną nagrodę.
Dane te zostały również potwierdzone przez Grupę Roboczą ICSID w związku z opublikowanymi w sierpniu propozycjami zmian Regulaminu ICSID 2018.[6]
co więcej, zaoszczędzono niewiele czasu, nawet w przypadku uwzględnienia sprzeciwu jurysdykcyjnego:[7]
- Sprawy, w których zastrzeżenie jurysdykcyjne zostało podtrzymane, wymagały średnio 2 lat, 4 miesięcy, aby zdobyć nagrodę;
- Rozdwojone sprawy, w których nie udało się zakwestionować jurysdykcji, wymagały średnio 5 lat, 2 miesięcy, Podsumowując.
Analizy te pokazują znaczny wpływ, jaki „nieudana” skarga jurysdykcyjna może mieć na ogólną długość postępowania arbitrażowego. Ponadto, wydajność procesu bifurkacji wynosi, zgodnie z definicją, potwierdzone dopiero pod koniec jego wykonywania.[8]
Organizowanie oddzielnych przesłuchań dla każdego etapu może prowadzić do powielania wysiłków oraz dodatkowych opłat przygotowawczych i prawnych. Strony często płacą za dwie lub więcej serii przesłuchań, dodatkowe zeznania świadków, oraz dodatkowe ekspertyzy. A zatem, to nie tylko strata czasu, ale także koszty.
Złożoność sporu
Kolejnym argumentem przeciwko bifurkacji jest fakt, że ocena szans powodzenia rozwidlenia już na samym początku sprawy może okazać się zadaniem niezwykle uciążliwym dla sądu arbitrażowego, ponieważ po dwunastu miesiącach postępowania sprawa może wyglądać zupełnie inaczej.[9]
W odniesieniu do wniosków o podział ze względu na jurysdykcję, trybunał może mieć trudności z oddzieleniem wniosku wstępnego od istoty sprawy, ponieważ mogą być ze sobą nierozerwalnie powiązane (widzieć, np., Glamis Gold przeciwko. USA lub Gavrilovic przeciwko. Chorwacja, PO. Nie. 2, 31 Może 2005, dla. 25).
Jak zauważa profesor Schreuer, „[S.]niektóre kwestie jurysdykcyjne są tak ściśle związane z treścią sprawy, że nie da się ich rozstrzygnąć w formie wstępnej.”[10]
Problematyczne jest również rozróżnienie w zakresie odpowiedzialności i odszkodowań: Kwestie odpowiedzialności i odszkodowań są często tak ze sobą powiązane, że ich rozdzielenie może nie zapewniać żadnej jasności. Zamiast, może to po prostu skomplikować postępowanie. Pojedynczy, kompleksowe przesłuchanie często pozwala arbiterowi(s) aby mieć pełne zrozumienie sprawy, co może skutkować podjęciem lepszej decyzji.
Tak czy owak, sąd arbitrażowy powinien zdecydowanie unikać przesądzania sprawy lub tłumienia rzeczywistych roszczeń poprzez wcześniejsze rozstrzygnięcie spornej kwestii z naruszeniem należytego procesu.[11]
CBI i Kentza (CJKV) v. Chevron w Australii jest przykładem postępowania rozdwojonego, w którym sąd oddzielił fazę odpowiedzialności od fazy odszkodowawczej. To wyraźnie ilustruje trudności bifurkacji, jako trybunał, po rozważeniu kwestii odpowiedzialności w pierwszym wyroku częściowym, obliczył kwotę odszkodowania, ponownie rozważając podstawę płatności na rzecz powoda.[12] Tego problemu można by łatwo uniknąć, gdyby nie było rozwidlenia.
Dostrzegany brak obiektywizmu Zespołu Orzekającego
Doktryna podnosi świadomość dotyczącą kwestii, czy jeden i ten sam sąd arbitrażowy rozstrzyga o jurysdykcji i merytorycznym etapie postępowania, gdyż może to budzić wątpliwości co do obiektywności sądu. Jeżeli arbitrzy postanowią wydać negatywną decyzję w sprawie jurysdykcji, z pewnością miałoby to niekorzystny wpływ na całkowite wynagrodzenie arbitrów, które nie są bez znaczenia. Może zatem pojawić się pokusa, aby Trybunał zezwolił na rozpoznanie sprawy co do istoty, jeżeli jest ona podzielona ze względów jurysdykcyjnych.[13]
Choć to tylko pozorny brak obiektywizmu, nie przyczynia się to do wzrostu zaufania do procesu arbitrażowego. Chociaż uczeni sugerują systematyczną zmianę członków trybunału arbitrażowego po podjęciu decyzji na etapie jurysdykcyjnym[14], nie zmniejsza to czasu ani kosztów, ale zupełnie odwrotnie. Jeszcze raz, przemawia to za tym, aby nie rozdzielać się, chyba że istnieje bardzo duże prawdopodobieństwo rozstrzygnięcia sprawy na etapie jurysdykcyjnym.
Niepewny charakter decyzji o rozwidleniu
Wśród argumentów przeciw rozwidleniu wymienia się także niepewność orzeczenia sądu arbitrażowego w sprawach wstępnych. Oddzielne fazy mogą skutkować niespójnymi lub niezgodnymi wynikami. Oznacza to ustalenie, czy orzeczenie wstępne ma tylko dlatego, że skutki czy nie. Pozytywna odpowiedź uniemożliwiałaby ponowne rozpatrzenie takich decyzji przed wydaniem ostatecznego wyroku. jednak, trybunał arbitrażowy może ulec pokusie zrewidowania swoich ustaleń w świetle nowych dowodów, które nie były wcześniej dostępne.
co więcej, Postępowania ICSID i arbitraż handlowy podlegają różnym reżimom:
- Zasadniczo, Częściowe orzeczenia arbitrażu handlowego można natychmiast zaskarżyć/unieważnić (w oparciu o obowiązujące prawo);[15]
- W postępowaniu ICSID, nie ma wyraźnej podstawy do ponownego rozpatrzenia orzeczenia częściowego.[16]
Wnioskodawcy próbowali uzyskać ponowne rozpatrzenie częściowych orzeczeń ICSID z kilku powodów na mocy Konwencji ICSID, włącznie z:
- Artykuł 44: uprawnienia trybunału do decydowania o wszelkich kwestiach proceduralnych nieobjętych Konwencją, Regulaminu ICSID lub innych zasad uzgodnionych przez strony;
- Artykuł 49: pominięte pytania, sprostowanie błędów pisarskich i matematycznych;
- Artykuł 51: rewizja wyroku pod warunkiem istnienia nowego rozstrzygającego faktu nieznanego stronom i sądowi przed wydaniem ostatecznego wyroku bez zaniedbania z ich strony.
Skutki przyznania częściowego, jednak, może nadal być niepewny, biorąc pod uwagę orzecznictwo arbitrażowe.
W ConocoPhillips v. Wenezuela, sąd odrzucił zastosowanie art 44 Konwencji ICSID i utrzymany w mocy: „Te decyzje [częściowe nagrody] zgodnie z praktyką mają zostać uwzględnione w nagrodzie. Z zasady i praktyki przyjmuje się, że takie decyzje rozstrzygają kwestie sporne między Stronami mają powagę rzeczy osądzonej. „Mają one charakter ostateczny i nie mogą być ponownie rozpatrywane przez Strony ani Trybunał w żadnej późniejszej fazie postępowania arbitrażowego.”
Perenco przeciwko. Ekwador zgodził się i odrzucił wszystkie podstawy powołane przez pozwanego do ponownego rozpatrzenia decyzji tymczasowej.
Niedawno, jednak, trybunał arbitrażowy w Burlington v. Ekwador uznał, że decyzje tymczasowe nie mają tylko dlatego, że skutki i pozwoliło na ponowne rozpatrzenie wyroku częściowego na podstawie art 51 konwencji ICSID.[17]
Wniosek
Rozwidlenie to tak naprawdę miecz obosieczny, którego używa się zdecydowanie zbyt powszechnie: jeśli trybunały uznają to za całkowicie słuszne, postępowanie będzie skuteczniejsze; jeśli się mylą, ekonomia proceduralna zostanie poświęcona.
Decyzja o rozwidleniu postępowania, gdy nie było to konieczne, może niemal dwukrotnie wydłużyć czas potrzebny do wydania ostatecznego wyroku. Jeszcze, trybunały arbitrażowe zazwyczaj mają niewielką wiedzę na temat sprawy, w której należy podjąć decyzję o rozwidleniu.
co więcej, reżim częściowego zadośćuczynienia, przynajmniej w postępowaniu ICSID, pozostaje niepewne. Potencjalne wyzwania w tym zakresie mogą jeszcze bardziej opóźnić wydanie ostatecznego orzeczenia i zwiększyć koszty.
W związku z tym, powinno istnieć silne założenie przeciwko bifurkacji, brak jest dużego prawdopodobieństwa, że rozwidlenie będzie skutkować wcześniejszym zakończeniem postępowania.
[1] L.. Greenwood, „Ponowne spojrzenie na rozwidlenie i efektywność w międzynarodowych postępowaniach arbitrażowych”, w Maxi Scherer (wyd), Dziennik Międzynarodowego Arbitrażu, Kluwer Prawo międzynarodowe 2019, Tom 36 Kwestia 4, P. 422.
[2] L.. Greenwood, „Ponowne spojrzenie na rozwidlenie i efektywność w międzynarodowych postępowaniach arbitrażowych”, w Maxi Scherer (wyd), Dziennik Międzynarodowego Arbitrażu, Kluwer Prawo międzynarodowe 2019, Tom 36 Kwestia 4, P. 425.
[3] The. Był kozą, M.. Papadato, « Rozgałęzienie w arbitrażu handlowym i arbitrażu ICSID », Przegląd arbitrażu, Francuski Komitet Arbitrażowy 2022, Tom 2022 Kwestia 2, P. 550; L.. Greenwood, „Czy bifurkacja naprawdę zwiększa wydajność?”, Dziennik Międzynarodowego Arbitrażu, Kluwer Prawo międzynarodowe 2011, Tom 28 Kwestia 2, P. 108.
[4] L.. Greenwood, „Czy bifurkacja naprawdę zwiększa wydajność?”, Dziennik Międzynarodowego Arbitrażu, Kluwer Prawo międzynarodowe 2011, Tom 28 Kwestia 2, P. 107.
[5] L.. Greenwood, „Ponowne spojrzenie na rozwidlenie i efektywność w międzynarodowych postępowaniach arbitrażowych”, w Maxi Scherer (wyd), Dziennik Międzynarodowego Arbitrażu, Kluwer Prawo międzynarodowe 2019, Tom 36 Kwestia 4, P. 424.
[6] L.. Greenwood, „Ponowne spojrzenie na rozwidlenie i efektywność w międzynarodowych postępowaniach arbitrażowych”, w Maxi Scherer (wyd), Dziennik Międzynarodowego Arbitrażu, Kluwer Prawo międzynarodowe 2019, Tom 36 Kwestia 4, P. 424.
[7] L.. Greenwood, „Ponowne spojrzenie na rozwidlenie i efektywność w międzynarodowych postępowaniach arbitrażowych”, w Maxi Scherer (wyd), Dziennik Międzynarodowego Arbitrażu, Kluwer Prawo międzynarodowe 2019, Tom 36 Kwestia 4, P. 424.
[8] The. Był kozą, M.. Papadato, « Rozgałęzienie w arbitrażu handlowym i arbitrażu ICSID », Przegląd arbitrażu, Francuski Komitet Arbitrażowy 2022, Tom 2022 Kwestia 2, P. 550
[9] L.. Greenwood, „Czy bifurkacja naprawdę zwiększa wydajność?”, Dziennik Międzynarodowego Arbitrażu, Kluwer Prawo międzynarodowe 2011, Tom 28 Kwestia 2, P. 110.
[10] do. Wrzask, „Konwencja ICSID: Komentarz” (2d wyd.), Wydawnictwo Uniwersytetu Cambridge 2009, P. 537.
[11] M.. Benedettalli, „Rozgałęziać się czy nie rozgałęziać? To jest (Dwuznaczny) Pytanie”, u Williama W. Park (wyd), Międzynarodowy arbitraż, Oxford University Press 2013, Tom 29 Kwestia 3, P. 504.
[12] jot. Browne'a, „Niebezpieczeństwa związane z rozgałęzionymi przesłuchaniami”, Blog dotyczący sporów handlowych, 3 luty 2023.
[13] sol. Meijera, „Dynamiczna bifurkacja i obiektywność arbitrów”, w S.. Brekoulakis (wyd), Arbitraż: Międzynarodowy Dziennik Arbitrażowy, Mediacja i zarządzanie sporami, Dyplomowany Instytut Arbitrów (CIArb), Słodkie & Maxwell 2019, Tom 85 Kwestia 1, P. 79.
[14] sol. Meijera, „Dynamiczna bifurkacja i obiektywność arbitrów”, w S.. Brekoulakis (wyd), Arbitraż: Międzynarodowy Dziennik Arbitrażowy, Mediacja i zarządzanie sporami, Dyplomowany Instytut Arbitrów (CIArb), Słodkie & Maxwell 2019, Tom 85 Kwestia 1, P. 81.
[15] The. Był kozą, M.. Papadato, « Rozgałęzienie w arbitrażu handlowym i arbitrażu ICSID », Przegląd arbitrażu, Francuski Komitet Arbitrażowy 2022, Tom 2022 Kwestia 2, P. 575.
[16] The. Był kozą, M.. Papadato, « Rozgałęzienie w arbitrażu handlowym i arbitrażu ICSID », Przegląd arbitrażu, Francuski Komitet Arbitrażowy 2022, Tom 2022 Kwestia 2, P. 576.
[17] Zobacz też Standard Chartered Bank v. Tanzania, Nagroda, Numer sprawy ICSID. ARB/10/20, 12 wrzesień 2016; najlepszy. 312-314 i 319-320 (o ponowne rozpatrzenie orzeczenia częściowego z innej przyczyny).