Finansowanie przez strony trzecie zyskało znaczącą rolę w arbitrażu międzynarodowym, zapewniając wsparcie finansowe stronom, które mogą nie mieć środków na dochodzenie lub obronę roszczeń w inny sposób.[1] Może to być darem niebios dla wnioskodawców, którzy w przeciwnym razie nie byliby w stanie wyegzekwować swoich praw. Często podkreśla się natomiast zalety finansowania zewnętrznego, warto przyjrzeć się także wadom finansowania przez osoby trzecie, ponieważ pozyskiwanie finansowania od osób trzecich nie zawsze jest najbardziej strategicznym kierunkiem działania.
Obawy etyczne
Obawy dotyczące finansowania przez osoby trzecie wiążą się z potencjalnym konfliktem interesów. Fundatorzy teoretycznie mogliby mieć wpływ na postępowanie arbitrażowe.[2] Takie zachowanie może mieć wpływ na niezależność strony finansowanej.[3]
Konflikty interesów i kwestie ujawniania informacji
Arbitraż jest ceniony ze względu na swoją poufność. jednak, Finansowanie przez stronę trzecią dodaje dodatkowy poziom złożoności do równania, otwierając debatę na temat ujawniania umów o finansowaniu przez osoby trzecie. Jeśli nieujawnione, może to prowadzić do konfliktu interesów, potencjalnie skutkować zakwestionowaniem powołania arbitra lub żądaniem zabezpieczenia kosztów.[4] Na przykład, taki konflikt może wystąpić, jeżeli pomiędzy fundatorem a arbitrem istniała wcześniej relacja.[5] Z drugiej strony, ujawnienie istnienia i szczegółów ustaleń dotyczących finansowania może również prowadzić do strategicznych niedogodności dla strony finansowanej. Zrównoważenie tych sprzecznych interesów jest trudne.[7] Niektóre jurysdykcje i instytucje arbitrażowe wymagają ujawnienia ustaleń dotyczących finansowania przez stronę trzecią. jednak, zakres wymaganego ujawnienia może być różny, co prowadzi do potencjalnych niespójności i wyzwań w zapewnianiu przejrzystości przy jednoczesnym zachowaniu poufności.[8]
Konsekwencje kosztów i zwrot kosztów
Oczywistą wadą finansowania przez osoby trzecie jest to, że wsparcie finansowe wiąże się ze znacznymi kosztami. Fundatorzy zwykle wymagają znacznej części nagrody, lub rozliczenie, jako zwrot z inwestycji.[9] Kwota ta może być dość znaczna, często pomiędzy 20 i 40 procent przyznanego odszkodowania,[10] co oznacza, że nawet jeśli finansowana strona odniesie sukces, mogą otrzymać jedynie ułamek przyznanej kwoty.[11]
Istnieje wiele sposobów obniżyć koszty arbitrażu, którego największym elementem kosztów są opłaty prawne. Jeżeli możliwe jest samofinansowanie tańszego arbitrażu, wówczas jest bardziej prawdopodobne, że powód będzie zdrowy na koniec postępowania.
Kolejnym ryzykiem, na jakie narażają się podmioty korzystające z finansowania zewnętrznego, jest zabezpieczenie poniesionych kosztów, który, nawet jeśli się nie uda, może zwiększyć koszty postępowania.[12] dodatkowo, kwestia, czy koszty finansowania można odzyskać od strony przegrywającej, pozostaje dyskusyjna i różni się w zależności od jurysdykcji i zasad arbitrażu.[13]
Trudności w uzyskaniu finansowania od osób trzecich
Zabezpieczenie finansowania przez stronę trzecią na potrzeby międzynarodowego arbitrażu jest niezwykle trudne, a pozyskanie finansowania od strony trzeciej jest znacznie trudniejsze niż wygranie arbitrażu.
Ponieważ powrót fundatorów zależy od powodzenia postępowania i wydanego wyroku, zewnętrzni fundatorzy przeprowadzą dokładne badanie due diligence.[15] Rozważą specyfikę sprawy, roszczenia, i roszczenia wzajemne, a także prawdopodobieństwo odzyskania należności i wypłacalność kontrahenta. jednak, nawet jeżeli w danej sprawie istnieje duże prawdopodobieństwo powodzenia, fundatorzy mogą powstrzymać się od złożenia oferty.[16]
Fundatorzy często szacują, że mniej niż 1 w 30 przypadków jest finansowane. Jest to stopa finansowania wynosząca ok 3%, co jest znacznie niższe niż szansa powodzenia niepoważnej sprawy. Tak jak 97% wniosków o dofinansowanie prawdopodobnie zakończy się niepowodzeniem, z wielu różnych powodów (siedziba arbitrażu, kontrahent, kwota będąca przedmiotem sporu, czy wnioskodawca ma całkowicie czyste ręce, wysokość kosztów utopionych, wymaganą kwotę finansowania, ryzyko egzekwowania, itp.), finansowanie ma szansę powodzenia jedynie w przypadku większości czarno-białych przypadków, wniesionych przez niewinnych powodów, z dużą kwotą sporną i bardzo niskim ryzykiem egzekucji. Wnioskodawcy mogą bezowocnie poświęcać znaczną ilość czasu i kosztów na poszukiwanie środków finansowych, gdy samofinansowanie a arbitraż o niższych kosztach było, w rzeczywistości, możliwy.
Wpływ na osadnictwo
Zaangażowanie zewnętrznego podmiotu finansującego może sprawić, że negocjacje ugodowe staną się bardziej skomplikowane. Darczyńcy chcący zmaksymalizować swój zwrot mogą zniechęcać strony do akceptowania ofert uczciwej ugody na wczesnych etapach postępowania.[14] Takie podejście może mieć wpływ na czas trwania sporów i zwiększać koszty, w konsekwencji potencjalnie skutkując mniej korzystnymi wynikami.
Niepewność regulacyjna i prawna
Ramy prawne i regulacyjne dotyczące finansowania arbitrażu przez strony trzecie wciąż ewoluują, ze znacznymi różnicami w poszczególnych jurysdykcjach. Ten brak jednolitości może powodować niepewność dla stron rozważających finansowanie przez stronę trzecią, zwłaszcza w sporach transgranicznych obejmujących wiele systemów prawnych.
Wniosek
Chociaż finansowanie przez stronę trzecią otwiera drzwi stronom do kontynuowania arbitrażu, gdy w innym przypadku nie miałyby na to środków, i może być darem niebios dla niektórych powodów, ważne jest, aby zrozumieć potencjalne wady finansowania przez osoby trzecie. Czynniki takie jak względy etyczne, konflikt interesów, kwestie ujawnienia, trudności w zapewnieniu finansowania, skutki kosztowe, wpływ na osadnictwo, i niepewność regulacyjną należy wziąć pod uwagę przed rozpoczęciem ubiegania się o finansowanie przez stronę trzecią.
[1] Erdem & Erdem, Sponsorzy zewnętrzni w arbitrażu (wrzesień 2015).
[2] Broderick, Zagrajmy & Firma, Finansowanie przez stronę trzecią w arbitrażu: Plusy i minusy (24 październik 2023).
[3] re. Jimeneza, Finansowanie przez strony trzecie: zalety i wady (8 sierpień 2016).
[4] Nortona Rose-Fulbrighta, Debata na temat finansowania przez stronę trzecią – patrzymy na ryzyko (wrzesień 2016).
[5] S.. Gilcresta, Kiedy presja rówieśnicza nie wystarczy: Obowiązkowe ujawnianie informacji i finansowanie przez osoby trzecie; Zobacz też Prawo Aceris, Ujawnianie umów o finansowaniu stron trzecich w międzynarodowym arbitrażu (8 luty 2020).
[6] Prawo Aceris, Ujawnianie umów o finansowaniu stron trzecich w międzynarodowym arbitrażu (8 luty 2020).
[7] jot. przez Goelera, Pokaż mi swoją sprawę, a pokażę ci pieniądze – jak zrównoważyć konflikty pomiędzy finansowaniem przez osoby trzecie a poufnością w postępowaniu arbitrażowym (21 lipiec 2016).
[8] Prawo Aceris, Ujawnianie umów o finansowaniu stron trzecich w międzynarodowym arbitrażu (8 luty 2020).
[9] Ezgi Ceren Aydoğmuş, Finansowanie przez osoby trzecie w międzynarodowym arbitrażu (6 luty 2020).
[10] Nortona Rose-Fulbrighta, Debata na temat finansowania przez stronę trzecią – patrzymy na ryzyko (wrzesień 2016).
[11] Broderick, Zagrajmy & Firma, Finansowanie przez stronę trzecią w arbitrażu: Plusy i minusy (24 październik 2023).
[12] Nortona Rose-Fulbrighta, Debata na temat finansowania przez stronę trzecią – patrzymy na ryzyko (wrzesień 2016).
[13] Most Omni, Obecne podejście do odzyskiwania kosztów finansowania przez stronę trzecią w arbitrażu (12 styczeń 2022).
[14] Broderick, Zagrajmy & Firma, Finansowanie przez stronę trzecią w arbitrażu: Plusy i minusy (24 październik 2023).
[15] Nortona Rose-Fulbrighta, Debata na temat finansowania przez stronę trzecią – patrzymy na ryzyko (wrzesień 2016).
[16] Nortona Rose-Fulbrighta, Finansowanie przez stronę trzecią w arbitrażu – perspektywa fundatorów (wrzesień 2016).