Klauzule parasolowe w arbitrażu inwestycyjnym

W arbitrażu inwestycyjnym, klauzula parasolowa może stanowić korzyść dla inwestorów, ochronę inwestycji poprzez objęcie zobowiązań przyjętych przez państwo przyjmujące inwestycję ochronnym „parasolem” traktatu międzynarodowego. Łącząc naruszenie prawa lokalnego z naruszeniem dwustronnego traktatu inwestycyjnego („KAWAŁEK”), roszczenia kontraktowe mogą w szczególności zostać podniesione do rangi naruszenia zobowiązania międzynarodowego. Arbitraż inwestycyjny z klauzulą parasolową

Zasada klauzuli parasolowej w arbitrażu inwestycyjnym

Ogólną zasadą jest obojętność na charakterystykę zachowania państwa w świetle jego prawa wewnętrznego dla celów jego międzynarodowej kwalifikacji: „Kwalifikację czynu państwa jako bezprawnego w wymiarze międzynarodowym reguluje prawo międzynarodowe. Na taką kwalifikację nie ma wpływu kwalifikacja tego samego czynu jako zgodnego z prawem wewnętrznym.”[1]

Rozdzielenie wewnętrznego porządku prawnego i międzynarodowego porządku prawnego może spowodować, że czyn zgodny z wewnętrznym porządkiem prawnym może zostać uznany za naruszenie prawa międzynarodowego. jednak, czyn bezprawny w wewnętrznym porządku prawnym nie jest automatycznie uznawany za naruszenie prawa międzynarodowego.[2] Odpowiednio, orzecznictwo ustanowiło rozróżnienie między roszczenia kontraktowe i roszczenia traktatowe.[3]

Bez włączenia ochronnej klauzuli parasolowej do BIT-u, naruszenia zobowiązania wewnętrznego państwa przyjmującego nie można zazwyczaj uznać za naruszenie traktatu. Pozostaje naruszeniem prawa wewnętrznego, ale niekoniecznie stanowi naruszenie zobowiązania międzynarodowego. W większości przypadków, orzecznictwo arbitrażowe uświęca zasadę klauzuli parasolowej, uznając naruszenie prawa wewnętrznego za naruszenie międzynarodowe, chociaż zaangażowanie państwa przyjmującego pozostaje wewnętrzne. Innymi słowy, to nie naruszenie wewnętrznego zaangażowania stanowi naruszenie międzynarodowe”., ale sam fakt naruszenia międzynarodowego zobowiązania BIT-ów do przestrzegania zobowiązania.[4]

W związku z tym, trybunały generalnie uznają się za właściwe w sprawach obejmujących klauzulę parasolową w odpowiednich BIT dotyczących wewnętrznych zobowiązań podjętych przez państwo przyjmujące.[5] Należy zauważyć, że w wielu przypadkach, gdy umowa główna zawiera klauzulę rozstrzygania sporów obejmującą inne jurysdykcje, klauzula parasolowa służy utrzymaniu kompetencji sądu polubownego w sprawie.[6]

Warunki stosowania klauzuli parasolowej w arbitrażu inwestycyjnym

Naruszenie zobowiązania umownego

W wielu przypadkach, klauzula nadrzędna nie określa, czy ma zastosowanie do zobowiązań umownych podejmowanych przez państwo przyjmujące, czy nie. W tych przypadkach, trybunały arbitrażowe często uważają, że klauzula parasolowa ma zastosowanie do zobowiązań umownych. [7]

Niektóre dwustronne umowy inwestycyjne wyraźnie obejmują ochronę zobowiązań umownych państwa przyjmującego wobec inwestora. Na przykład, możliwość tę zilustrowano w art. 2 z Umowa między Republiką Chile a Republiką Austrii o wspieraniu i wzajemnej ochronie inwestycji zalogowany 8 wrzesień 1997:

(4) Każda Umawiająca się Strona będzie przestrzegać wszelkich zobowiązań umownych, jakie mogła zaciągnąć wobec inwestora drugiej Umawiającej się Strony w odniesieniu do zatwierdzonych przez nią inwestycji na swoim terytorium”.

Naruszenie jednostronnych zobowiązań państwa

Klauzula parasolowa może być również sporządzona w szerokim języku. Innymi słowy, możliwe jest wyraźne włączenie nawet jednostronnego zobowiązania podjętego przez państwo przyjmujące. Taką klauzulą mogą być objęte również akty regulacyjne lub ustawodawcze. Niektóre trybunały [8] potwierdziły, że potrzebne są dwa główne warunki:

Klauzula parasolowa musi być zredagowana szerokim językiem, tak aby jej zakres mógł obejmować jednostronne zobowiązania podjęte przez państwo przyjmujące; i
Istnienie rzeczywistego jednostronnego zobowiązania podjętego przez państwo przyjmujące na rzecz inwestora, skutkujące aktem ustawodawczym lub wykonawczym.

Podmioty państwowe odpowiedzialne na podstawie klauzuli parasolowej

Zobowiązanie ma przejąć państwo, gdyż jest ono dłużnikiem zobowiązania międzynarodowego”. W związku z tym, ważne jest, aby zidentyfikować podmioty, które mogą podejmować zobowiązania dotyczące inwestora i jednocześnie angażować państwo przyjmujące.

W praktyce powszechnie przyjmuje się, że zobowiązania podjęte przez podmioty wywodzące się z państwa przyjmującego są uważane za zobowiązania państwa. jednak, przedmiotem dyskusji w doktrynie są inne podmioty, które posiadają samodzielną osobowość prawną. Albo nie jest akceptowane uwzględnianie firm o niezależnych osobowościach prawnych,[9] lub zostało potwierdzone, że podmiot działający w imieniu państwa jest uważany za odpowiedzialny za swoje zobowiązania.[10]

Podmioty, które mogą skorzystać z klauzuli parasolowej

Istnieją dwa główne aspekty. Pierwsza z nich dotyczy klauzuli parasolowej zawierającej jedynie termin „inwestycje” bez dalszych specyfikacji. W tym przypadku, zakres interpretacji jest szeroki i może pozwolić sądowi polubownemu nawet na włączenie w zakres ochrony klauzuli parasolowej inwestorów niebędących stroną umowy. Na przykład, Artykuł 10 z szwajcarsko-katarski BIT podpisał 12 listopad 2001 stwierdza, że:

Każda umawiająca się strona będzie przestrzegać wszelkich zobowiązań umownych, jakie przyjęła w odniesieniu do inwestycji na jej terytorium przez inwestorów drugiej Zamawiającej Strony.

Drugim aspektem jest to, że, jeśli klauzula parasolowa zawiera tylko termin „inwestorzy”, może być interpretowany restrykcyjnie przez trybunały. Innymi słowy, trybunały mogą wymagać doskonałej tożsamości między stronami postępowania i podjętego zobowiązania.[11]

Wniosek

Podczas gdy wielu nie docenia siły klauzuli parasolowej, a wielu inwestorów błędnie zakłada, że naruszenie prawa lokalnego automatycznie stanowi naruszenie zobowiązania międzynarodowego, klauzule parasolowe mogą być korzystne dla inwestorów, gdy spełnione zostaną niezbędne warunki. Przed nawiązaniem stosunku umownego z państwem, inwestor powinien również przyjrzeć się obowiązującemu BIT-owi w celu ustalenia, czy zawiera on klauzulę parasolową.