Roszczenia o zmianę w międzynarodowych arbitrażach dotyczących budownictwa są powszechne. W trakcie realizacji projektu budowlanego, nierzadko projekt ulega zmianom. Może się to zdarzyć, ponieważ pracodawca musi zmienić pierwotny zakres prac, których nie można już wykonać po rozpoczęciu projektu, lub wykonawca odkryje coś, co wymusza zmianę zakresu prac. Czy zmiana stanowi odmianę i, w związku z tym, która strona ponosi ryzyko tej zmiany?, zależy przede wszystkim od warunków umowy.
Co to jest roszczenie o zmianę?
Zanim odpowiesz na to pytanie, należy zdefiniować termin zmiana. Odmiana to zmiana, która modyfikuje całość lub część istniejącego zamówienia. Generalnie jest to wymagane przez pracodawcę, bezpośrednio wpływające na prace opisane w umowie.
Istnieje wiele ważnych okoliczności, które mogą wpłynąć na ogólne koszty i harmonogram projektu. Na przykład, jeśli zmiana zwiększy koszty, może wpłynąć na pracodawcę poprzez zwiększenie ogólnego budżetu lub harmonogramu. Zmiana może również wymagać pewnego rodzaju modyfikacji projektu i wpłynąć na wykonawcę poprzez modyfikację planu pracy, wymagające więcej czasu na ukończenie projektu.
Gdy pracodawca wyda pisemne polecenie do wykonywania prac zmianowych, wykonawca może być uprawniony do dochodzenia dodatkowych kosztów poniesionych na dodatkowe prace. Wykonawca zazwyczaj musi wykonać zlecone prace w oczekiwaniu na wycenę zmiany.
Po zakończeniu przez wykonawcę prac zmian, składa swoje roszczenie wraz z roszczeniem o postęp. Takie roszczenie o wykonanie dodatkowej pracy jest określane jako roszczenie o zmianę.
Klauzula wariacyjna
W umowach ryczałtowych często przewiduje się zmiany. Kontrakty te to kontrakty, w których całkowita cena jest znana przed rozpoczęciem prac na miejscu. Wykonawca zobowiązuje się do podjęcia określonego nakładu pracy za określoną kwotę.
Nie ma wymogu posiadania takiego samego mechanizmu wyceny w przypadku zmiany, jak w przypadku pierwotnej ceny umownej, i nierzadko mechanizm wyceny umowy różni się od mechanizmu wyceny zmiany. W rzeczywistości, zmiana jest generalnie wyceniana w odniesieniu do stawek i cen, lub odniesienie do kosztu prac wariacyjnych.
W Lucas Earthmovers Pty Limited przeciwko Anglogold Ashanti Australia Limited,[1] roszczenia wniesione przez wykonawcę obejmowały zapłatę za zmianę w ramach umowy. Umowa, jednak, przewidział klauzulę „brak szkody za zwłokę” sformułowaną w następujący sposób;:
Niezależnie od wszelkich innych postanowień niniejszej Umowy, Wykonawca nie będzie uprawniony do dochodzenia jakichkolwiek Zobowiązań wynikających z jakiegokolwiek opóźnienia lub zakłócenia (nawet jeśli spowodowane przez czyn, niewykonanie zobowiązania lub zaniechanie Spółki lub Personelu Spółki (nie będąc zatrudnionym przez Wykonawcę)) oraz roszczenie o przedłużenie czasu na podstawie Klauzuli 18.3 będzie jedynym środkiem zaradczym Wykonawcy w odniesieniu do wszelkich opóźnień lub zakłóceń, a Wykonawca nie będzie uprawniony do wnoszenia jakichkolwiek innych roszczeń.
Sąd Federalny Australii musiał zdecydować, czy klauzula „brak odszkodowania za opóźnienie” uniemożliwiła wykonawcy przyznanie kosztów związanych z czasem, gdy opóźnienie było wynikiem zmiany w umowie. Sąd uznał, że koszty związane z czasem zostały uwzględnione w obowiązujących stawkach za zmiany w umowie. Dodał, że jeśli w umowie na prace zmianowe nie ma obowiązujących stawek, wówczas wycena zmiany może obejmować rozsądną kwotę kosztów związanych z czasem.
Złożenie wniosku o zmianę
Dobrze sporządzone umowy zwykle zawierają procedurę wyceny zmian, która może mieć wpływ na roszczenie wykonawcy o zmianę.
Na przykład, patrząc na Czerwoną Księgę FIDIC,[2] która jest jedną z najczęstszych standardowych form umowy o usługę budowlaną stosowaną przez strony, Klauzula 13.3 Czerwonej Księgi FIDIC określa procedurę, w ramach której mogą być wprowadzane zmiany;.[3] Zmiana może zostać zainicjowana w drodze instrukcji lub zapytania ofertowego.
Jeśli chodzi o zmiany zainicjowane przez instrukcję, Klauzula 13.3.1 określa, że pracodawca musi powiadomić wykonawcę o zleceniu zmiany. Wykonawca przedłoży następnie Zamawiającemu szczegółowy program zróżnicowanych prac do wykonania. Potem, pracodawca może zaakceptować lub określić przedłużenie czasu (Jeśli w ogóle) oraz korekta ceny umownej:[4]
13.3.1 Zmiana według instrukcji
Inżynier może zlecić Zmianę, wydając Zawiadomienie (opisanie wymaganej zmiany i określenie wszelkich wymagań dotyczących ewidencji Kosztów) Wykonawcy zgodnie z Subklauzulą 3.5 [Instrukcje inżyniera].
Wykonawca przystąpi do realizacji Zmiany i w ciągu: 28 dni (lub inny okres zaproponowany przez Wykonawcę i uzgodniony przez Inżyniera) otrzymania polecenia Inżyniera, przedłożyć Inżynierowi szczegółowe dane, w tym::
(za) opis zróżnicowanej pracy wykonanej lub do wykonania;, w tym szczegóły dotyczące zasobów i metod przyjętych lub do przyjęcia przez Wykonawcę,;
(b) program jego wykonania oraz propozycja Wykonawcy niezbędnych zmian, (Jeśli w ogóle) do Programu zgodnie z Subklauzulą 8.3 [Program] i do Czasu Dopełnienia; i
(do) propozycja Wykonawcy dotycząca korekty Ceny Umownej poprzez wycenę Zmiany zgodnie z Klauzulą 12 [Pomiar i wycena], z dodatkowymi danymi (która obejmuje identyfikację wszelkich szacowanych ilości oraz, jeżeli Wykonawca poniesie lub poniesie Koszt w wyniku jakiejkolwiek niezbędnej modyfikacji Czasu na Ukończenie;, pokaże dopłatę (Jeśli w ogóle) do których Wykonawca uważa, że Wykonawca jest uprawniony;). Jeżeli Strony zgodziły się na pominięcie jakiejkolwiek pracy, która ma być wykonana przez inne osoby,, propozycja Wykonawcy może również zawierać kwotę wszelkich utraconych korzyści oraz innych poniesionych strat i szkód; (lub cierpieć) przez Wykonawcę w wyniku zaniechania.
Odtąd, Wykonawca przedstawi wszelkie dalsze szczegóły, których Inżynier może zasadnie wymagać;.
Inżynier postępuje wówczas zgodnie z Subklauzulą 3.7 [Umowa lub Ustalenie] uzgodnić lub ustalić:
(ja) EOT, Jeśli w ogóle; i / lub
(ii) korekta Ceny Umownej (w tym wycena Zmiany zgodnie z Klauzulą 12 [Pomiar i wycena] wykorzystując zmierzone wielkości zróżnicowanej pracy)
(i, dla celów Podpunktu 3.7.3 [Limity czasowe], data otrzymania przez Inżyniera zgłoszenia Wykonawcy, (w tym wszelkie wymagane dalsze szczegóły) będzie data rozpoczęcia biegu terminu na porozumienie na podstawie Subklauzuli 3.7.3). Wykonawca będzie uprawniony do takiego EOT i/lub korekty Ceny Umownej, bez wymogu przestrzegania Subklauzuli 20.2 [Roszczenia o płatność i/lub EOT].
Zgodnie z warunkami Klauzuli 13.3.2 Czerwonej Księgi FIDIC, gdy istnieje pisemna dyspozycja dotycząca prac zmianowych, wykonawca jest uprawniony do dochodzenia dodatkowych kosztów poniesionych na dodatkowe prace. Odpowiednio, wykonawca musi wykonać zlecone prace w oczekiwaniu na wycenę zmiany,.
Przejście do odmiany na zapytanie ofertowe, zgodnie z Klauzulą 13.3.2 Czerwonej Księgi FIDIC, pracodawca może poprosić wykonawcę o propozycję przed wydaniem zmian. Wykonawca przedstawia wówczas swoją propozycję lub podaje powody, dla których nie może spełnić wymagań. Jeśli pracodawca zaakceptuje propozycję, powinien poinstruować odmianę:[5]
13.3.2 Zmiana w zależności od zapytania ofertowego
Inżynier może poprosić o propozycję, przed wydaniem Wariacji, przekazując Zawiadomienie (opisując proponowaną zmianę) do Wykonawcy.
Wykonawca odpowie na niniejsze Zawiadomienie tak szybko, jak to możliwe;, przez albo:
(za) składanie propozycji, które obejmują kwestie opisane w podpunktach (za) do (do) Subklauzuli 13.3.1 [Zmiana według instrukcji]; lub
(b) podanie powodów, dla których Wykonawca nie może spełnić, (Jeżeli o to chodzi), poprzez odniesienie do spraw opisanych w podpunktach (za) do (do) Subklauzuli 13.1 [Prawo do zmian].
Jeżeli Wykonawca złoży ofertę, Inżynier powinien:, tak szybko, jak to możliwe po otrzymaniu go, odpowiedzieć, przekazując Wykonawcy Zawiadomienie o wyrażeniu zgody lub w inny sposób. Wykonawca nie będzie opóźniał żadnych prac w oczekiwaniu na odpowiedź.
Jeżeli Inżynier wyrazi zgodę na propozycję, z komentarzami lub bez, Inżynier następnie poinstruuje Zmianę. Odtąd, Wykonawca przedłoży wszelkie dalsze szczegóły, których Inżynier może zasadnie wymagać oraz ostatni paragraf Subklauzuli 13.3.1 [Zmiana według instrukcji] powinien zaaplikować.
Jeżeli Inżynier nie wyraża zgody na propozycję, z komentarzami lub bez, oraz jeżeli Wykonawca poniósł Koszt w wyniku jego złożenia, Wykonawca będzie uprawniony z zastrzeżeniem Subklauzuli 20.2 [Roszczenia o płatność i/lub EOT] do zapłaty takiego Kosztu.
W 2021, Sąd Najwyższy Singapuru musiał zdecydować, czy praca zlecona ustnie może być uznana za odmianę.[6] Przyjęła ścisłe podejście i uznała, że jeśli umowa przewidywała zmianę, którą należy przeprowadzić tylko na podstawie pisemnej instrukcji, wtedy żadne roszczenie o zapłatę nie mogło zostać złożone, gdy zmiana została poinstruowana ustnie. Decyzja Sądu Najwyższego Singapuru zmusza wykonawców otrzymujących ustnie nakazy zmiany do złożenia pisemnego wniosku o potwierdzenie instrukcji.
Co się dzieje, gdy pojawia się spór dotyczący odmiany?
Jak wyjaśniono powyżej, w umowie mogą być przewidziane zmiany, ale mogą również wystąpić poza umową, co będzie skutkować odrębnymi roszczeniami.
Roszczenie o dług lub odszkodowanie
Gdy umowa zawiera postanowienie o zmianach, jeżeli kwestionowana zmiana jest objęta przepisem, wtedy będzie to roszczenie z umowy, które kwalifikuje się jako roszczenie o zadłużenie lub roszczenie odszkodowawcze. Gdy wykonawca zakończy prace wariacyjne, składa swoje roszczenie wraz z roszczeniem o postęp. Takie roszczenie o wykonanie dodatkowej pracy jest określane jako roszczenie o zmianę. Wykonawca jest uprawniony do zapłaty bezspornego elementu zmiany lub udzielenia przedłużenia czasu.
Gdy istnieje kwestionowany element jakiejkolwiek odmiany, Czerwona Księga FIDIC, na przykład, wymaga, aby wykonawca traktował to jako roszczenie na podstawie Klauzuli 20.1. Niniejsza Klauzula wymienia roszczenia dostępne dla zamawiającego i wykonawcy:[7]
Roszczenie może powstać:
(za) jeżeli Zamawiający uzna, że Zamawiający jest uprawniony do jakiejkolwiek dodatkowej płatności od Wykonawcy, (lub obniżenie Ceny Umownej) i/lub do przedłużenia DNP;
(b) jeżeli Wykonawca uzna, że Wykonawca jest uprawniony do jakiejkolwiek dodatkowej płatności od Zamawiającego i/lub EOT; lub
(do) jeżeli którakolwiek ze Stron uzna, że ma prawo do innego uprawnienia lub ulgi w stosunku do drugiej Strony;. Takie inne uprawnienia lub ulgi mogą być dowolnego rodzaju; (w tym w związku z jakimkolwiek certyfikatem, Spór zostanie ostatecznie rozstrzygnięty zgodnie z, Spór zostanie ostatecznie rozstrzygnięty zgodnie z, Zauważyć, Spór zostanie ostatecznie rozstrzygnięty zgodnie z) z wyjątkiem zakresu, w którym wiąże się to z jakimkolwiek uprawnieniem, o którym mowa w podpunktach (za) i / lub (b) powyżej.
Klauzula 20.2 określa procedurę, w ramach której należy złożyć wniosek o zapłatę i/lub przedłużenie terminu.[8] Pod tym względem, strona wnosząca roszczenie (Wykonawca) powiadomi pracodawcę opisując okoliczności powodujące powstanie kosztów, opóźnienie lub wydłużenie czasu, za który składane jest roszczenie. To zawiadomienie musi zostać złożone w ciągu 28 dni po tym, jak strona występująca z roszczeniem dowiedziała się o zdarzeniach lub okolicznościach.
Oznacza to, że roszczenia o zapłatę lub przedłużenie terminu podlegają przedawnieniu. Jeżeli wykonawca nie zawiadomi w terminie 28 dni, wtedy zazwyczaj nie będzie uprawniony do jakiejkolwiek dodatkowej płatności:[9]
Jeżeli Strona występująca z roszczeniem nie przekaże Zawiadomienia o Roszczeniu w tym okresie: 28 dni, Stronie występującej z roszczeniem nie przysługuje żadna dodatkowa opłata, Cena Umowna nie podlega obniżeniu (w przypadku Zamawiającego jako strony występującej z roszczeniem), czas na zakończenie (w przypadku Wykonawcy jako strony roszczącej,) lub DNP (w przypadku Zamawiającego jako strony występującej z roszczeniem) nie podlega przedłużeniu, a druga Strona zostanie zwolniona z wszelkiej odpowiedzialności w związku ze zdarzeniem lub okolicznościami będącymi podstawą Roszczenia.
Przedawnienie zawarte w Czerwonej Księdze FIDIC jest powszechne w kontraktach budowlanych. W ramach kontraktów NEC4, na przykład, powiadomienie o zdarzeniach odszkodowawczych musi być dokonane w ciągu 8 tygodnie „uświadamiania sobie, że wydarzenie się wydarzyło”. Jeśli strona wnosząca roszczenie nie zrobi tego, może utracić prawo do dodatkowych kosztów lub czasu.[10]
W Maeda przeciwko Bauer, Sąd Najwyższy w Hongkongu uchylił decyzję arbitra i uznał, że ponieważ podwykonawca nie przestrzegał postanowienia umowy, spowodowało to utratę wszelkich uprawnień do odszkodowania.[11]
Roszczenie o zwrot lub pracę na podstawie odrębnej umowy
Nawet jeśli zmiany są zwykle regulowane w klauzulach dotyczących zmian, wykonawcy mogą wykonywać dodatkowe prace bez otrzymania polecenia od pracodawcy, lub na podstawie nieprawidłowych instrukcji. Umowa może również nie zawierać żadnych zmian,.
Odpowiednio, roszczenie o zmianę będzie poza umową. Może być oparty na restytucji. Może to być również twierdzenie, że praca została wykonana na podstawie odrębnej umowy.
Większość jurysdykcji uznaje doktrynę bezpodstawnego wzbogacenia lub wzbogacenia bez przyczyny.
Na przykład, zgodnie z art 179 egipskiego Kodeksu Cywilnego, „Każda osoba, nawet irracjonalni, który wzbogaca się bez słusznej przyczyny kosztem drugiego?, powinien, w zakresie jego/jej wzbogacenia, odszkodować drugiego za jego stratę, taki obowiązek istnieje, nawet jeśli wzbogacenie ustaje później.”[12]
podobnie, zgodnie z prawem angielskim, prawo restytucji jest oddzielone od każdego elementu prawa umów. Prawo restytucji i jego fundament w zasadzie bezpodstawnego wzbogacenia są niezależne od prawa umów”.[13]
Wreszcie, wykonawcy powinni zwracać szczególną uwagę na konkretne procedury wnioskowania o zmianę. Przed złożeniem wniosku o zmianę w ramach swojej umowy, wykonawca powinien sporządzić szczegółowy rachunek kosztów i wykonać prace dopiero po uzyskaniu zezwolenia na przystąpienie do pracy.
[1] Lucas Earthmovers Pty Limited przeciwko Anglogold Ashanti Australia Limited [2019] FCA 1049.
[2] II Edycja Warunków Kontraktu na Budowę, opublikowany przez Międzynarodową Federację Inżynierów Konsultantów („FIDIC”) jako aktualizacja FIDIC 1999 Warunki Kontraktu na Budowę (czerwona książka), Pierwsza edycja.
[3] II Edycja Warunków Kontraktu na Budowę, opublikowany przez Międzynarodową Federację Inżynierów Konsultantów („FIDIC”) jako aktualizacja FIDIC 1999 Warunki Kontraktu na Budowę (czerwona książka), Pierwsza edycja, Klauzula 13.3.
[4] II Edycja Warunków Kontraktu na Budowę, opublikowany przez Międzynarodową Federację Inżynierów Konsultantów („FIDIC”) jako aktualizacja FIDIC 1999 Warunki Kontraktu na Budowę (czerwona książka), Pierwsza edycja, Klauzula 13.3.1.
[5] II Edycja Warunków Kontraktu na Budowę, opublikowany przez Międzynarodową Federację Inżynierów Konsultantów („FIDIC”) jako aktualizacja FIDIC 1999 Warunki Kontraktu na Budowę (czerwona książka), Pierwsza edycja, Klauzula 13.3.2.
[6] Vim Engineering Pte Ltd przeciwko ochronie przeciwpożarowej potopu (MORZE) Pte Ltd [2021] SGHC 63.
[7] II Edycja Warunków Kontraktu na Budowę, opublikowany przez Międzynarodową Federację Inżynierów Konsultantów („FIDIC”) jako aktualizacja FIDIC 1999 Warunki Kontraktu na Budowę (czerwona książka), Pierwsza edycja, Klauzula 20.1.
[8] II Edycja Warunków Kontraktu na Budowę, opublikowany przez Międzynarodową Federację Inżynierów Konsultantów („FIDIC”) jako aktualizacja FIDIC 1999 Warunki Kontraktu na Budowę (czerwona książka), Pierwsza edycja, Klauzula 20.2.
[9] II Edycja Warunków Kontraktu na Budowę, opublikowany przez Międzynarodową Federację Inżynierów Konsultantów („FIDIC”) jako aktualizacja FIDIC 1999 Warunki Kontraktu na Budowę (czerwona książka), Pierwsza edycja, Klauzula 20.2.1 (podkreślenia dodane).
[10] Widzieć, np., Umowa inżynieryjno-budowlana NEC4, Klauzule 61.1 do 61.7.
[11] Maeda Corporation v. Bauer Hong Kong Ltd [2020] HKCA 830.
[12] Egipski kodeks cywilny, Artykuł 179. Oryginalna wersja Kodeksu Dostępny tutaj.
[13] Widzieć, np., Lipkin Gorman przeciwko Karpnale Ltd [1988] UKHL 12; Finansowy Bank Miasta v Park (Battersea) Sp. z o.o [1998] UKHK 7.