A apresentação de uma Solicitação de Arbitragem em uma arbitragem do ICSID implica uma obrigação de as partes pagarem vários custos necessários para o processo arbitral.
Além das taxas legais para a representação legal das partes, e custos adicionais das partes, como o custo de especialistas, e o pagamento de um taxa de hospedagem não reembolsável de USD 25,000.00, cada parte deverá pagar adiantamentos de custos ao Centro, que incluem as taxas e despesas antecipadas do tribunal arbitral, bem como as taxas do próprio ICSID.
As partes serão solicitadas periodicamente a fazer adiantamentos. As partes deverão pagar ao Centro uma taxa anual de USD 42,000 por seus serviços de administração, incluindo uma equipe de caso e gerenciamento financeiro. O uso das instalações auditivas do ICSID está incluído nesta taxa administrativa. O primeiro adiantamento de custos para o tribunal arbitral é solicitado logo após sua constituição e é normalmente entre USD 100,000.00 e USD 150,000.00 por festa. Haverá mais adiantamentos nos custos solicitados conforme o caso prossegue. Serviços prestados por intérpretes, repórteres judiciais e outros prestadores de serviços também são pagos com os adiantamentos das partes sobre os custos. O adiantamento de custos em si é mantido em uma conta geradora de juros administrada pelo Centro.
Usando os termos do RSM v. Santa Lúcia tribunal de arbitragem, a alocação do adiantamento de custos é “um mecanismo administrativo provisório destinado a garantir e pagar as despesas correntes dos próprios procedimentos."[1]
De acordo com Regulamento Administrativo e Financeiro 14(3)(uma)(Eu), o adiantamento dos custos é estimado mediante consulta do presidente do tribunal arbitral, levando em consideração os custos e despesas a serem incorridos nos próximos três a seis meses:
(3) Para permitir que o Centro efetue os pagamentos previstos no parágrafo (2), bem como incorrer em outras despesas diretas relacionadas a um processo (que não sejam as despesas cobertas pelo Regulamento 15):
(uma) as partes efetuam adiantamentos ao Centro da seguinte maneira:
(Eu) inicialmente, logo que uma Comissão ou Tribunal seja constituído, o secretário-geral deve, após consulta ao presidente do órgão em questão e, o mais longe possível, as festas, estimar as despesas incorridas pelo Centro durante os próximos três a seis meses e solicitar às partes que façam um pagamento antecipado desse valor.
De acordo com Regulamento Administrativo e Financeiro 14(3)(uma)(ii), caso o adiantamento inicial de custos se mostre insuficiente para cobrir todo o processo arbitral, como é tipicamente o caso, pode ser posteriormente ajustado ou revisado pelo Secretário-Geral, após consulta ao presidente do tribunal arbitral:
(ii) se a qualquer momento o Secretário-Geral determinar, após consulta do presidente do órgão em questão e, na medida do possível, as partes, que os adiantamentos feitos pelas partes não cobrirão uma estimativa revisada de despesas para o período ou qualquer período subsequente, ele deve solicitar às partes que façam pagamentos antecipados suplementares.
Na prática, como o adiantamento de custos cobre apenas três a seis meses de processo arbitral, adiantamentos de custos adicionais serão solicitados durante o processo.
Pagamento do Adiantamento de Custos na Arbitragem do ICSID
Princípio do pagamento em ações iguais
Em princípio, as partes devem proceder ao pagamento do adiantamento dos custos após a divisão de cinquenta e cinquenta, isto é, em partes iguais. Este princípio está consagrado no Regulamento Administrativo e Financeiro 14(3)(d) que prevê que "cada parte pagará metade de cada adiantamento ou encargo suplementar, sem prejuízo da decisão final sobre o pagamento das custas de um processo arbitral a ser efetuado pelo Tribunal nos termos do artigo 61(2) da convenção. […]"
Realocação do Adiantamento de Custas pelo Tribunal Arbitral
O sistema ICSID fornece uma exceção, contido em Regra de Arbitragem do ICSID 28, ao princípio da divisão de cinquenta e cinquenta sob a forma de um poder de um tribunal arbitral para realocar o adiantamento de custos de maneira desigual, salvo acordo em contrário entre as partes:
(1) Sem prejuízo da decisão final sobre o pagamento do custo do processo, o tribunal pode, salvo acordo em contrário entre as partes, decidir:
(uma) em qualquer fase do processo, a parcela que cada parte pagará, nos termos do Regulamento Administrativo e Financeiro 14, honorários e despesas do Tribunal e os encargos pelo uso das instalações do Centro;
(b) em relação a qualquer parte do processo, que os custos relacionados (conforme determinado pelo Secretário-Geral) deve ser suportado total ou parcialmente por uma das partes.
Na sua ordem processual. 3, a BSG v. Guiné o tribunal arbitral decidiu que um pedido de realocação do adiantamento de custas era admissível mesmo se feito nas etapas subsequentes do processo arbitral, independentemente do fato de o requerente "sabia desde o início da arbitragem sobre as circunstâncias que […] invoca."[2]
Contudo, Regra de Arbitragem do ICSID 28 e Regulamento Administrativo e Financeiro 14 ambos estão calados sobre as circunstâncias em que essa realocação pode ocorrer. No RSM v. Santa Lúcia caso, o tribunal arbitral considerou que “deve necessariamente usar sua discrição e julgamento na determinação da [ré]alocação."[3] Ao exercer esse poder discricionário, o tribunal arbitral concluiu que, para se desviar da repartição cinquenta e cinquenta, ou "a metade da proporção",[4] exigido sob Regulamento Administrativo e Financeiro 14(3)(d), deve haver um registro "mostrando uma boa causa para a variação."[5] Nesse caso, a boa causa foi demonstrada por vários fatores, nomeadamente "(1) que o registro do Reclamante referente ao pagamento dessas despesas administrativas em dois processos anteriores do ICSID gera uma dúvida substancial sobre sua disposição ou capacidade (ou ambos) pagar qualquer prêmio de tais despesas e (2) naquela, longe de dissipar essas dúvidas, as circunstâncias deste processo até agora os compõem."[6]
Tribunais arbitrais subsequentes se referiram a esse teste de "boa causa" ao avaliar a realocação do adiantamento de custos em seus casos. o BSG v. Guiné o tribunal arbitral confirmou que esse teste está sujeito à avaliação das circunstâncias particulares de um determinado caso e "deve descansar por motivos fortes e só pode prevalecer em circunstâncias excepcionais."[7] Concluiu que tais circunstâncias existiam nesse caso desde a Guiné “é um dos países mais pobres do mundo e seu orçamento está sob grande pressão como resultado da crise do ebola."[8] Portanto, decidiu que a BSG suportará 75% do adiantamento de custos, considerando que apenas a Guiné 25%.[9]
Inadimplência no pagamento do adiantamento de custos na arbitragem do ICSID
Embora as partes paguem geralmente a sua parte do adiantamento dos custos, em raras ocasiões, a relutância em pagar sua parcela do adiantamento dos custos faz parte da estratégia cuidadosamente elaborada do Reclamado para testar se o Reclamante tem capacidade financeira para passar por todo o processo arbitral.
Por exemplo, no Energia Verde Transglobal v. Panamá caso, O Panamá se recusou a pagar sua parte do adiantamento dos custos e solicitou que o tribunal arbitral "emitir um pedido transferindo a responsabilidade de todos os pagamentos futuros de custos antecipados para o Reclamante [Porque] Os requerentes podem não possuir os meios financeiros necessários para iniciar a arbitragem e continuar sua conclusão - muito menos para satisfazer qualquer eventual concessão de custos contra eles."[10]
Quando uma Parte deixa de pagar sua parte do adiantamento dos custos, o secretário geral, geralmente, convidar a outra Parte a proceder ao pagamento por substituição, isto é, pagar a parte restante.
Contudo, Note-se que a outra parte não tem obrigação de fazê-lo. Conforme realizado no Energia Verde Transglobal v. Panamá caso, "quando uma das partes é inadimplente, o Secretário-Geral dará a oportunidade a qualquer um deles de efetuar o pagamento. Aqui a provisão é apresentada como uma oportunidade, não como um mandato. A oportunidade é dada a ambas as partes. Não há mecanismo obrigatório de transferência de custos de uma parte para outra na AFR 14(3)(d)."[11]
Embora o pagamento por substituição não seja obrigatório, presumivelmente haverá conseqüências adversas ao processo de arbitragem, conforme, nos termos do Regulamento Administrativo e Financeiro do ICSID acima mencionado,. 14 (3)(d), o Secretário-Geral pode propor que o tribunal arbitral suspenda o processo. Essa permanência deve durar mais de seis meses, a interrupção do processo de arbitragem pode ser pronunciada.
Adiantamento de Custos e Alocação de Custos no Prêmio Final
O adiantamento de custos não deve ser confundido com a alocação de custos pelo tribunal arbitral em sua sentença final. Como indicado acima, o adiantamento de custos constitui um mecanismo específico destinado a garantir às partes, em igualdade de condições, pagamento de, antecipado, despesas da arbitragem, Considerando que a repartição dos custos segue o princípio estabelecido Artigo 61(2) da Convenção ICSID, autorizando o tribunal arbitral a decidir “como e por quem essas despesas, os honorários e despesas dos membros do Tribunal e os encargos pelo uso das instalações do Centro serão pagos."
Geralmente, tribunais arbitrais baseiam a alocação de custos no “custos acompanham o eventoRegra, permitir que uma parte vencedora da arbitragem recupere seus custos razoáveis da parte vencida. Dito isto, nada impede que a parte vencedora recupere sua parte do adiantamento dos custos (ou a totalidade do adiantamento de custos se pago por substituição) no prêmio de custos.
Por exemplo, o tribunal arbitral no Saint-gobain v. Venezuela caso considerou que "A recusa do demandado em pagar sua parte dos adiantamentos de custos constitui uma violação da estrutura processual do ICSID, que o Tribunal levará em conta em sua decisão sobre a alocação dos custos de arbitragem."[12]
No Venoklim v. Venezuela caso, o tribunal concluiu que o Reclamado reembolsará o Reclamante pela metade do adiantamento dos custos, uma vez que o Reclamante pagou por substituição a totalidade do referido adiantamento.[13]
Zuzana Vysudilova, Aceris Law LLC
[1] RSM Production Corporation v. Santa Lúcia, Caso ICSID No. ARB / 12/10, Decisão sobre o pedido de medidas provisórias de Santa Lúcia, 12 dezembro 2013, para. 49.
[2] BSG Resources Limited v.. República da Guiné, Caso ICSID No. ARB / 14/22, Ordem processual no. 3, 25 novembro 2015, para. 61.
[3] RSM Production Corporation v. Santa Lúcia, Caso ICSID No. ARB / 12/10, Decisão sobre o pedido de medidas provisórias de Santa Lúcia, 12 dezembro 2013, para. 48.
[4] RSM Production Corporation v. Santa Lúcia, Caso ICSID No. ARB / 12/10, Decisão sobre o pedido de medidas provisórias de Santa Lúcia, 12 dezembro 2013, para. 49.
[5] RSM Production Corporation v. Santa Lúcia, Caso ICSID No. ARB / 12/10, Decisão sobre o pedido de medidas provisórias de Santa Lúcia, 12 dezembro 2013, para. 49.
[6] RSM Production Corporation v. Santa Lúcia, Caso ICSID No. ARB / 12/10, Decisão sobre o pedido de medidas provisórias de Santa Lúcia, 12 dezembro 2013, para. 50.
[7] BSG Resources Limited v.. República da Guiné, Caso ICSID No. ARB / 14/22, Ordem processual no. 3, 25 novembro 2015, para. 64.
[8] BSG Resources Limited v.. República da Guiné, Caso ICSID No. ARB / 14/22, Ordem processual no. 3, 25 novembro 2015, para. 69.
[9] BSG Resources Limited v.. República da Guiné, Caso ICSID No. ARB / 14/22, Ordem processual no. 3, 25 novembro 2015, para. 70.
[10] Energia Verde Transglobal v. Panamá, Caso ICSID No. ARB / 13/28, Decisão sobre o pedido do Reclamado de mudar os custos da arbitragem, 4 marcha 2015, para. 15.
[11] Energia Verde Transglobal v. Panamá, Caso ICSID No. ARB / 13/28, Decisão sobre o pedido do Reclamado de mudar os custos da arbitragem, 4 marcha 2015, para. 38.
[12] Saint-Gobain Performance Plastics Europe v. República Bolivariana da Venezuela, Caso ICSID No. ARB / 12/13, Prémio, 3 novembro 2017, para. 59.
[13] Venoclim Holding v. República Bolivariana da Venezuela, Caso ICSID No. ARB / 12/22, Prémio, 3 abril 2015, para. 164: "Pelo anterior, O Tribunal declarará na parte dispositivo desta Sentença que as Partes arcarão com metade dos custos dessa arbitragem., incluindo as taxas dos árbitros. Considerando que o Reclamante efetuou o pagamento de todos os adiantamentos solicitados pelo Centro, o Demandado reembolsará metade dos custos ao Requerente. Cada parte cobrirá as taxas e despesas incorridas para sua defesa neste processo. ”