[Revista de Direito Administrativo (PREPARAR) #84, Ed. Lexis Nexis – Abeledo Perrot. bons ares, Argentina. Páginas 1817/1829. dezembro 2012. ISSN 1851-0590]
1.- 1. Introdução
Muito se discutiu sobre o que acontece em torno dos processos movidos por investidores estrangeiros contra a República Argentina perante o ICSID, enquadrados nos Tratados Bilaterais de Promoção e Proteção de Investimentos Estrangeiros (TBI) subscrito pelo nosso país, e aumentou desde a situação de emergência que ocorreu nos anos 2001-2002[1]. Mesmo, Sabíamos ser o Estado com a maior quantidade de litígios perante este Tribunal e chegar a, com a soma dos montantes de compensação reivindicados, um número superior a metade de todos os casos contra os vários Estados anteriores a essa instância[2].
Na sua vez, dos prêmios adversos ao nosso país, muitos deles foram sujeitos a pedidos de cancelamento[3]. É o caso de “Continental Casualty Company vs. República Argentina ”[4], que abordaremos neste trabalho.
Na presente decisão, ambas as partes solicitaram a anulação parcial da Sentença do Tribunal, que foi entendida na controvérsia, baseando sua solicitação com base no fato de permitir a Convenção ICSID e seus Regulamentos. Como veremos, A proposta do Comitê Ad Hoc sobre os argumentos das Partes para apoiar seus pedidos de nulidade é interessante porque, não apenas elaborou minuciosamente seus retornos a cada um dos argumentos trazidos à sua compreensão pelas Partes, mas também, além, Ao longo de seu raciocínio, há muitas citações sobre precedentes semelhantes ao caso, mesmo sob a proteção de que os antecedentes não são vinculativos para o Comitê de Anulação, deslizando a necessidade de estabelecer uma jurisprudência contra a qual os referidos órgãos possam sustentar seus argumentos na oportunidade de entender nas apresentações das Partes em uma controvérsia. É que, embora os tribunais não estejam vinculados pela doutrina dos precedentes de outros tribunais, eles podem invocar suas resoluções se considerarem que os fatos da controvérsia são os mesmos levados ao estudo.
Não obstante o acima exposto, Os comitês ad hoc costumam relutar com os pedidos de anulação das partes. Exceto no caso de graves falhas processuais - declaradas taxativamente no art.. 52.1 da Convenção ICSID- a interpretação dessas propostas tem sido restritiva[5]. Então, sendo que o recurso de anulação é afirmado no Centro como um recurso excepcional, o Comitê Ad Hoc deixou de ser conceituado como um tribunal de apelação, agora tendo o caráter de um tribunal cuja função é anular toda ou parte de uma sentença arbitral, sem discutir os argumentos ou o raciocínio subjacente em que o Tribunal Arbitral se baseou para prestar a Sentença por essa controvérsia.
É, sob tal fundamento, que veremos neste trabalho que a Decisão do Comitê Ad Hoc é caracterizada por sua riqueza de citações de Decisões de outro Comitê pelos mesmos motivos, e que utiliza para apoiar a rejeição de ambas as Solicitações a nulidade da Sentença emitida em devido tempo pelo Tribunal de Arbitragem que entendeu a controvérsia.
Vamos analisar, próximo, as características do caso trazidas ao entendimento do Comitê, e seus argumentos para resolver isso.
2.- O caso
A controvérsia é levada aos Tribunais do Centro através da ação movida pela Continental Casualty Company contra a República Argentina. Em sua história, Ele começa argumentando que sua incursão no país foi realizada através da aquisição da CNA, Seguradora de Riesgos del Trabajo S.A., empresa constituída na Argentina em 1996, e que prestou serviços de seguros contra acidentes de trabalho no país. O autor - da capital dos EUA- alegou que, com a privatização do setor de seguro de acidentes do trabalho que ocorreu no mesmo ano, adquiriu interesse em 70% no CNA e que, no 2000, ampliou sua participação para praticamente o 100%.
De acordo com seus argumentos, A alegação da Continental era de que certas medidas adotadas pelo governo argentino para enfrentar a crise econômica do país 2001 causou perdas à Continental, o que significou uma violação das obrigações da Argentina sob o TBI entre a República Argentina e os Estados Unidos.
Assim as coisas, em janeiro 2003, a empresa iniciou um processo de arbitragem do ICSID contra a República Argentina, alegando que as medidas adotadas pelo país em relação ao investimento da Continental na CNA constituíam uma violação de seus direitos como investidor de acordo com as disposições do BIT.
Nesse entendimento, e para apoiar sua reivindicação, sustentou que o comportamento argentino e as medidas adotadas a partir do ano 2001 representaram violações das garantias contidas no BIT assinado entre nosso país e os Estados Unidos[6], e cujas disposições estipulam que:
(uma) Cada Parte cumprirá os compromissos que assumiu em relação a investimentos (Artigo II(2)(c) del TBI) (o chamado "Cláusula guarda-chuva").
(b) Sempre será concedido tratamento justo e equitativo aos investimentos, aqueles que gozam de proteção e segurança completas e, em nenhum caso, receberão tratamento menos favorável do que o exigido pelo direito internacional (Artigo II(2)(uma) del TBI) ( “Cláusula de tratamento justo e eqüitativo”).
(c) Cada Parte deverá permitir que todas as transferências relacionadas a um investimento enviadas ou deixadas em seu território sejam feitas livremente e sem demora. (Artigo V do BIT) ("Cláusula de transferências").
(d) Os investimentos não serão desapropriados ou diretamente nacionalizados, nem indiretamente através da aplicação de medidas equivalentes à expropriação ou nacionalização, a menos que seja feito, entre outras condições, pagando uma compensação imediata, adequado e eficaz (Artigo IV do BIT) (“Cláusula relacionada à desapropriação”)[7].
Por sua vez, A Corte considerou que as medidas adotadas pela República Argentina para responder à crise econômica de 2001-2002 pode ser encontrada no artigo XI do BIT[8], e decidiu a crise que o país enfrentava no final de 2001, e isso continuou em 2002, foi coberto pela aplicação dessa disposição, e que o "A Argentina poderia legitimamente aplicar medidas que, de outra forma, constituiriam uma violação do Tratado naquela crise, desde que sejam respeitados os outros requisitos, em primeiro lugar, o de um verdadeiro estado de necessidade".[9]
Não obstante, e, apesar de entender que as medidas adotadas pelo Estado Nacional durante esses anos foram enquadradas no referido artigo e, por tanto, não era apropriado estabelecer qualquer compensação para o reclamante, o mesmo não aconteceu com o decreto 1735/04, em que o Tribunal concluiu que houve uma violação da cláusula de tratamento justo e eqüitativo em relação à reestruturação do LETE[10]. O Tribunal chegou a esta conclusão a respeito do decreto à luz do atraso de sua data específica., desde então, as condições financeiras na Argentina estavam em processo de normalização, a porcentagem reduzida do valor original da dívida que a Argentina ofereceu unilateralmente para reconhecer, e a condição de que todos os outros direitos sejam renunciados, incluindo direitos sob o BIT.
Nesse entendimento, o Tribunal decidiu que a única reclamação da Continental em relação à violação do BIT era em relação a este último ponto, e concedeu ao autor uma indenização por danos causados 2,8 milhão de dólares dos Estados Unidos, mais o interesse correspondente[11].
Antes da presente decisão, ambas as partes solicitaram a anulação da sentença, nos termos do artigo 52 (1) da Convenção ICSID[12] e a regra 50 das regras de arbitragem do ICSID[13]. Depois de analisar as posições de cada um deles, Em primeiro lugar, o Comitê de Anulação decidiu suspender a execução da Sentença, e reservou a questão das custas até ao final do processo de anulação.
Diante de tal cenário, Em seu pedido, a Argentina pede ao Comitê que decida que:
1) O Tribunal não declarou na Sentença as razões em que se baseava, e que manifestamente excedeu seus poderes em relação às suas conclusões sobre a reestruturação da dívida argentina.
2) Anular parcialmente o Prêmio emitido em 5 Setembro 2008, sobre a determinação de que a reestruturação da Argentina dos LETEs violou o BIT, e que a Argentina não poderia invocar a defesa do Artigo XI do TBI ou do estado de necessidade do direito internacional consuetudinário, bem como a decisão subsequente de conceder uma compensação nessa base.
3) Que todas as disposições e parágrafos restantes do Prêmio permanecem inalterados; em efeito, dado que o Tribunal agiu corretamente ao decidir que as ações da Argentina estavam protegidas nos termos do Artigo XI do BIT, as partes divisíveis de um Prêmio que não sejam anuladas devem permanecer em pleno vigor, expressamente previsto no artigo 52(3) da Convenção ICSID.
4) A Continental Casualty Company suporta todos os custos e despesas decorrentes deste procedimento de cancelamento, mais os interesses que podem corresponder[14].
Por sua parte, A Continental solicita ao Comitê que decida e ordene que:
1) O pedido de anulação da República Argentina é indeferido na íntegra..
2) A República Argentina suporta todas as despesas do Centro em relação ao presente processo de cancelamento., incluindo as taxas e despesas dos membros do Comitê.
3) A República Argentina suporta os custos e despesas da Continental relacionados a este procedimento de cancelamento, incluindo custos de representação legal da Continental.
4) De acordo com o disposto no artigo 52(5) da Convenção ICSID e da Regra 54(3) das regras de arbitragem do ICSID, a suspensão da execução do Prêmio ordenada pelo Comitê em sua decisão do 23 Outubro 2009[15].
3. O raciocínio do Comitê. A aplicação da jurisprudência na sua decisão
Não obstante o que será detalhado em relação aos argumentos das partes, Um dos pontos mais relevantes do raciocínio do Comitê é o referente ao papel dos precedentes nas decisões dos Tribunais sobre controvérsias.. Embora especifique que as decisões do Tribunal não são vinculativas para as tomadas a partir de agora, declara que se espera que os Prêmios e decisões anteriores do ICSID pertinentes ao Caso sejam levados em consideração, às quais estão incluídas outras decisões de cancelamento e outras fontes autorizadas. Então, imediatamente depois ele aponta que "embora no sistema de arbitragem do ICSID não exista doutrina de precedentes vinculativos, o Comitê considera que um objetivo desejável seria o surgimento de um corpo constante de jurisprudência em relação aos procedimentos de anulação a longo prazo ”[16].
Sob a referida fundação, é que, ao longo de seu raciocínio, ele cita inúmeros precedentes relacionados ao assunto em estudo, a fim de economizar mais sustento ao resolvido no caso intentado pelas partes.
Tanto é assim que, a seguir, adicione isso "Foi observado que, embora Uma característica frequente dos pedidos de anulação do ICSID tem sido a afirmação de que o aspecto muito específico dos prêmios constitui um manifesto excesso de poderes, violação grave de uma regra de procedimento fundamental e falta de expressão na fundamentação das razões em que se baseia, o artigo 52(1) é cuidadosamente dividido em diferentes cláusulas, cada um dos quais lida com uma causa de anulação independente dos outros. Assim pois, se uma parte pretender argumentar que um aspecto específico de uma sentença constitui simultaneamente vários motivos de anulação nos termos do artigo 52(1), "Deve declarar independentemente como as considerações muito diferentes em questão em cada uma dessas questões têm sua causa no mesmo aspecto do prêmio contestado" (Tradução do Comitê)"[17].
Tendo revisado, o Comitê passa a emitir os motivos de anulação da Sentença apresentados pelas partes.
Em primeiro lugar, no que corresponde ao manifestar excesso nas faculdades (Artigo 52(1)(b)), O Comitê observa que "esta causa de anulação é válida caso o tribunal não tenha jurisdição, como isso pode acontecer se a diferença não for coberta pelo acordo de arbitragem. Essa causa de anulação também pode ser válida quando o tribunal não levar em conta a lei aplicável ou basear sua sentença em regras legais que não sejam as aplicáveis conforme o artigo 42 da Convenção ICSID ”[18]. Ele conclui a coleta, indicando também que o erro do Tribunal deve ser "manifesto" e indiscutível, razão pela qual, conclui, não é suficiente mal-entendido (muito menos um desacordo) em relação ao conteúdo de uma regra específica[19].
Então, expressar: "[…] estes argumentos exageram o efeito do artigo 52(1)(b) da Convenção ICSID desde, aceitar, processo de anulação seria reconvertido em processo de recurso […] O Comitê considera que a aplicação errônea de princípios relacionados à interpretação de tratados também é, em si mesma, um erro de direito, e não um excesso manifesto de poderes, pelo menos quando o erro está relacionado à questão substantiva sobre a qual o Tribunal deve decidir, e não com uma pergunta sobre a jurisdição do Tribunal […] Esta ação não constitui um excesso de poderes. Sempre que o tribunal:
(uma) aplicar a lei aplicável (seja um tratado, ou direito internacional geral, ou o direito de um Estado específico), y
(b) indique os motivos da sua decisão em relação a todas as perguntas que lhe foram apresentadas para que você possa decidir sobre elas, o tribunal não precisa lidar expressamente com todas as disposições da lei aplicável que as partes invocam em seus argumentos, e a fortiori, das disposições que as partes não invocam em seus argumentos perante o tribunal "[20]
O Comitê vai além e observa que “A falha de um tribunal em levar em consideração uma disposição específica da lei aplicável pode constituir um erro nulo. […] neste caso, seria mais apropriado classificar o erro anulável como uma violação grave de uma regra de procedimento fundamental […] ou como falta de expressão das razões pelas quais a decisão se baseia ”[21]
Em segundo lugar, e no que corresponde a violação grave de uma regra de procedimento (Artigo 52(1)(d)), o Comitê cita a Primeira Decisão de Anulação da Vivendi, oportunidade onde foi apontado que "[…] Nos termos do artigo 52 (1) (d), a ênfase está no termo “regra de procedimento”, quer dizer, na forma como o Tribunal procedeu, não no conteúdo de sua decisão "[22].
O Comitê concorda com a declaração feita lá e indica que "O fato de um tribunal não levar em consideração uma questão que considera irrelevante não pode configurar uma violação grave de uma regra de procedimento fundamental simplesmente porque uma das partes considera relevante a questão omitida". Como já observado, que um tribunal não leva em conta uma das questões apresentadas em sua decisão, como a defesa específica apresentada pelo requerente, pode, em certas circunstâncias, constitui uma violação grave de uma regra de procedimento fundamental. Não obstante, não existe uma regra processual que exija que o tribunal considere expressamente cada um dos argumentos ou questões levantadas por uma parte em apoio à sua posição em relação a uma questão específica. ”[23]
Finalmente, e em relação ao falta de expressão na premiação dos motivos em que se baseia (Artigo 52(1)(e)), o Comitê concorda que “Embora os tribunais tenham o dever de lidar com cada uma das reivindicações que lhes são apresentadas (Artigo 48(3) da Convenção ICSID), eles não são obrigados a comentar todos os argumentos das partes em relação a essas reivindicações. Na decisão de anulação da Enron, foi declarado que "não é responsabilidade do comitê de anulação examinar meticulosamente o raciocínio do tribunal em um determinado assunto para verificar se cada ponto levantado por uma das partes recebeu uma resposta clara" (Tradução do comitê)"[24]
Então, conclui, o que o remédio apropriado pode não ser um pedido de cancelamento, mas um pedido para que o tribunal emita uma decisão complementar[25]. De acordo com os precedentes na citação, afirma que as razões do tribunal "Pode estar implícito nas considerações e conclusões contidas no prêmio, sempre que for possível deduzi-los razoavelmente dos termos usados na decisão ”[26]. Finalmente, e por causa do indicado, o Comitê conclui que, “Nos casos em que só se pode argumentar que pode haver uma contradição ou inconsistência no raciocínio do tribunal, não cabe ao comitê de anulação resolver esse argumento. Tampouco é responsabilidade de um comitê de anulação expressar suas próprias opiniões sobre se as razões apresentadas pelo tribunal são lógicas, racionais ou corretas ”.[27]
O Comitê não é estranho aos argumentos da Continental, que, em um sentido semelhante à República Argentina, argumentou que o Tribunal ignorou seus argumentos a respeito de sua reivindicação sobre a responsabilidade da Argentina em face do estado de emergência durante os anos 2001 y 2002. Aqui o Comitê, literalmente, pontos:
"A Corte concluiu que o Artigo XI se aplicava às medidas específicas que a Argentina havia adotado neste caso, porque ele fez isso "em face da crise econômica e social", e que "[e]O desenho das medidas foi suficiente para enfrentar a crise e foram aplicadas de forma razoável e proporcional a fim de 2001-2002.
"Porém, embora o Tribunal tenha chegado a essa conclusão sobre as medidas adotadas pela Argentina em 2001-02, chegou a uma conclusão oposta em relação à reestruturação do LETE pelo Decreto 1735/04, uma medida tomada em dezembro 2004. Um dos motivos que levou à conclusão de que o artigo XI não se aplicava ao decreto 1735/04 era que naquela época "a situação financeira da Argentina estava voltando ao normal.
"É verdade que o Tribunal não trata expressamente da questão de saber se a Argentina poderia ter algum tipo de responsabilidade sob o BIT em relação às medidas adotadas no 2001-02 quando a crise econômica acabar. Não obstante, O Comitê está convencido de que a posição do Tribunal sobre esse assunto pode ser claramente inferida a partir de uma leitura abrangente da Sentença.. O Tribunal concluiu que, devido à crise atual na época, o TBI simplesmente não era aplicável às medidas tomadas em 2001-02 nos termos do artigo XI. Por ele, afirma, "A ideia de que, de acordo com o tribunal, A Argentina não tinha obrigação de indenizar a Continental por ter adotado essas medidas após o término da crise. Sim de fato, como o Tribunal concluiu, o TBI não era aplicável às medidas tomadas em 2001-02 nos termos do Artigo XI, devido à crise prevalecente na época, pode-se inferir que essas medidas não constituem uma violação do TBI, embora suas conseqüências continuem sendo percebidas após a crise. O Tribunal considerou que não era importante determinar se essas eram medidas temporárias ou permanentes e, em cada caso, se os efeitos temporários ou permanentes continuaram a ser percebidos quando a crise foi superada. e, conforme determinado pelo Tribunal, As referidas medidas foram enquadradas no Artigo XI, seria lógico concluir que o TBI não se aplicava às conseqüências que eles poderiam continuar gerando, mesmo após o término da crise econômica ”[28].
Neste sentido, detalhamento: “O Tribunal chegou à conclusão factual específica de que o 9 Dezembro 2004 A emergência econômica da Argentina foi superada, pelo qual, a partir de então, já não podia invocar o estado de necessidade para justificar medidas que violariam as obrigações derivadas do Tratado. Também, A Corte considerou que o retorno da Argentina aos mercados internacionais ocorreu em setembro 2004, portanto, determinou que as medidas adotadas pela Argentina em relação ao LETE não eram consistentes com suas obrigações nos termos do Tratado. Porém, o Tribunal não tratou da restauração das condições econômicas normais em relação aos outros investimentos na carteira da Continental.
“O Tribunal emitiu uma Sentença que permitiu que as condições de emergência continuassem em vigor indefinidamente em relação à maioria dos investimentos do Requerente., que constitui um resultado absurdo e injusto que contradiz o estabelecido pela doutrina internacional em relação às cláusulas de exceção, como o artigo XI ".
No parágrafo dele 119, o Comitê define o entendimento do Tribunal na aplicação do Artigo XI do BIT ao caso em apreço. Determina que o Tribunal considerou que o efeito dessa disposição era diferente do efeito do princípio da necessidade., descrevendo o impacto do primeiro nos seguintes termos:
"A consequência seria que, nos termos do artigo XI, estas medidas não se enquadrariam no Tratado, para que a parte que os adotou não viole a provisão relevante do BIT. Um investidor privado da outra parte não poderia, portanto, obter êxito com sua reivindicação de responsabilidade nesse caso, porque o réu não teria agido violando suas obrigações sob o BIT, uma vez que eles não seriam aplicáveis, sempre que, naturalmente, foram cumpridas as condições de aplicação do artigo XI. Em outras palavras, o disposto no artigo XI constitui uma restrição ou derrogação às obrigações substanciais assumidas pelas partes no TBI, desde que sejam cumpridas as condições necessárias para a sua invocação. É mais, O artigo XI foi definido como uma cláusula de salvaguarda; foi dito que "direitos reservados" são reconhecidos nele, ou que inclua medidas “não impedidas” às quais um Estado Parte contratante possa recorrer[29].
Então, adotando o sentido oposto ao sustentado pela Continental, o Tribunal entendeu que o Artigo XI do BIT delimita o escopo do BIT. Por nomeação para a decisão de anulação recaída no processo CMS, indica a semelhança com este caso, pois naquela ocasião o prêmio também foi criticado por "assumem[r] simplesmente que o Artigo XI e o Artigo 25 eles têm a mesma base ", e por não reconhecer isso "O artigo XI é substancialmente diferente do artigo 25".
Quaisquer que sejam as razões pelas quais o Tribunal não abordou esse argumento mais diretamente, O Comitê declarou que os motivos apresentados pelo Tribunal para rejeitá-lo eram "Implícito nas considerações e conclusões contidas no prêmio". Em tal sentido, rejeita a alegação de que o Tribunal não expressou razões nos termos do artigo 52(1)(e) Convenção da ICSID ao não aceitar o argumento levantado nos parágrafos 360 uma 364 do Memorial da Réplica Continental[30].
O Comitê também não considera, dependendo da sua postura, que o Tribunal se desviou da lei aplicável. Na sua opinião, a lei aplicável às reivindicações do Reclamante compreendia a Convenção ICSID, o BIT e o direito internacional atual, e que este é precisamente o direito que o Tribunal aplicou.
O Comitê baseia essa diretriz no fato de que nem a Convenção ICSID nem as regras de arbitragem contêm disposições relacionadas ao ônus da prova ou ao critério de avaliação das evidências.. Em consequência, Não pode haver nenhum requisito que obriga um Tribunal a aplicar expressamente um ônus da prova ou um critério para avaliar as provas em particular ao resolver a controvérsia que lhe foi submetida.. Em efeito, detém, o tribunal não é expressamente obrigado a articular qualquer ônus da prova ou critério específico para avaliar a evidência, bem como analisar as evidências nesses termos, pelo contrário, apenas governa questões de fato com base nas evidências antes de[31].
Por último, e contrariar o argumento relativo à discrepância da Resolução do Tribunal Arbitral com antecedentes semelhantes ao Caso, conclui que o argumento de que o prêmio não é consistente com o do caso LG&E, não pode levar a entender que este é um erro anulável. Sim, bem, como apontado, o Comitê enfatiza a importância de adotar informações básicas ao resolver a disputa, conclui que o Tribunal, na oportunidade de resolver o litígio, não era obrigado a seguir decisões anteriores de outros tribunais do ICSID. Mesmo, destaques, o que mesmo assumindo que outro prêmio ICSID estava correto em um certo ponto da lei e o prêmio estava errado, isso constituiria apenas um erro de lei, que não configura um campo de anulação e, portanto, não cabe ao Comitê determinar se o Tribunal aplicou corretamente o direito[32].
4. Parecer do Comitê. Resolveu
Finalmente, e por causa dos fundamentos expostos, O Comitê considera que a decisão do Tribunal e seu raciocínio foram extremamente claros., e que sua decisão se baseou em sua opinião sobre a correta interpretação do artigo V do BIT, que constituiu a norma legal aplicável à controvérsia. Por tanto, e sob os mesmos argumentos usados para entender a solicitação argentina, o Comitê conclui que não houve erro nulo na decisão do Tribunal que mereça a reivindicação da Continental..
Em consequência, o Comitê rejeita ambos os pedidos e decide, em conformidade com o disposto no artigo 52(5) da Convenção ICSID e da regra de arbitragem 54(3), anulará a suspensão da execução do Prêmio ordenada pelo Comitê em sua decisão do 23 Outubro 2009.
5. Conclusões
Após analisar o raciocínio do Comitê Ad Hoc e sua conclusão sobre a rejeição dos pedidos de anulação apresentados pelas partes na controvérsia, vale a pena entrar, pelo menos inicialmente, no que corresponde à aplicabilidade do Prêmio que é confirmado aqui.
Não são poucas as disposições que, na arbitragem internacional, estabelecem a execução da Sentença e sua impossibilidade de apelação.. Vimos no Ap. 3 deste trabalho, o Comitê não apenas afirma que o pedido de anulação não é uma instância de recurso, mas que, além, pedidos de invalidez são frequentemente confundidos com pedidos de esclarecimento do Tribunal, e que poderia ser resolvido com uma Resolução suplementar[33].
Então diz-se que, uma vez que o prêmio é feito, isso só pode estar sujeito a cancelamento, desde que qualquer uma das causas estabelecidas nos regulamentos do Tribunal Arbitral medeia, ou em alguma norma de direito internacional aplicável ao caso, como o caso de TBIs em controvérsias como a que estamos estudando aqui. Esta não é uma questão extravagante, mas responde ao objetivo da arbitragem como um método de solução de controvérsias que fornece às partes uma decisão final em curtos prazos. Crie uma instância de apelação nestes termos, violaria o princípio da arbitragem de instância única para resolver rapidamente o caso[34].
Em efeito, o BIT Argentina-Estados Unidos estabelece, em sua arte. VII.6, o que "Toda sentença arbitral emitida de acordo com este artigo será definitiva e vinculativa para as partes na controvérsia. Cada Parte compromete-se a executar sem demora as disposições de tal prêmio e a ser responsável por sua observância ”. Esta disposição é complementada pelo texto do Tratado de Washington, que estabelece a natureza obrigatória do prêmio emitido pelo Centro.[35] Quanto mais abundância, o instrumento estabelece que a decisão do Tribunal é final e autônoma e que, como tal, a não conformidade carrega responsabilidade internacional.
Contudo, Esse sistema de sentença arbitral vinculativa enfraquece no momento de sua execução., uma vez que a referência à lei local para a adjudicação a ser executada gera certos inconvenientes no momento de sua conformidade, como geralmente ocorre nos casos em que a Argentina faz parte, onde a execução da sentença ou sentença estrangeira encontra sua barreira no momento de seu tratamento pelos tribunais locais. Sua resposta em casos semelhantes a outros Estados envolvidos suscita vozes que sugerem a possibilidade de o sistema de arbitragem não ser mais tão eficaz quanto o pretendido no momento de sua criação..
Isso, apesar do fato de que, ao regulamentar a operação do ICSID, o que foi levado em consideração é precisamente como evitar que a imunidade à execução impeça o cumprimento da sentença arbitral com a consequente frustração do objetivo visado no momento da criação da instituição, tentando superar esse ponto fraco da Convenção sobre reconhecimento e execução de sentenças arbitrais estrangeiras (Convenção de Nova York)[36].
O estudo aprofundado desse problema escapa à nossa análise, mas no caso específico da Argentina, a imunidade de execução que supostamente evita a execução efetiva da sentença condenatória de arbitragem do nosso país deu origem a várias ocasiões, não apenas em face dos prêmios ICSID, mas também por outros tribunais de arbitragem, como aqueles que operam sob as regras da UNCITRAL, CCI, e até por sentenças judiciais ditadas por tribunais estrangeiros.
É que, como acontece neste caso, embora no BIT assinado com os EUA. A imunidade de jurisdição é contemplada ao estabelecer que os tribunais de arbitragem sob as regras do ICSID serão competentes para resolver os conflitos que surjam como conseqüência das ações alcançadas pelo BIT, embora imunidade de jurisdição também esteja presente, este é um assunto desculpável para a Argentina, e que serve para impedir que o prêmio seja executado em nosso país. Neste sentido, a justificativa para a não execução da sentença com base na imunidade à execução não teve as melhores aceitações. Essa realidade não faz nada além de níveis mais baixos de confiança em nosso país e, portanto, desencoraja o investimento estrangeiro na Argentina.. Proponha isso que, justamente, é o que foi buscado desde o início com a assinatura dos TBIs com Estados terceiros. Como Abascal aponta, "As notícias de que um tribunal local anulou anormalmente um prêmio internacional estão se espalhando rapidamente pelo mundo, e isso afeta a credibilidade que a comunidade empresarial internacional tem nas leis e no sistema jurídico do país em que a anulação foi feita.. Isso não é bom para países em um mundo com concorrência por investimentos estrangeiros ”[37].
Não obstante isso, e de acordo com as declarações do Comitê na decisão, em comentário, Não é ocioso pensar que o fato de os tribunais começarem a aceitar a doutrina de precedentes semelhante ao caso que eles devem entender resultará em um benefício claro.. Não apenas para começar a desenvolver uma doutrina uniforme sobre o assunto levado à sua decisão, mas também para conceder às partes uma maior possibilidade de certeza de como os institutos operam no Centro no momento de ir a ele para resolver uma certa controvérsia. O mesmo acontece com os motivos de anulação da sentença., tal que um critério uniforme quanto à sua significância, efeitos, e escopo, proporcionará não apenas às partes, mas também aos membros do Tribunal, um cenário mais concreto para operar e entender no caso particular.
Começar a abordar a necessidade de jurisprudência sobre o assunto é um começo para avançar em um espaço mais concreto e claro na questão da resolução de disputas.. Teremos que ser, em diante, atento a novos prêmios que confirmam ou retificam esse critério, para alcançar uma doutrina mais consolidada sobre o assunto.
– Alejandra Delfin
[1]No final de 1999, a crise econômica começou, social, e política para mostrar seus primeiros sintomas, acentuando ao longo do tempo até o ditado 2002 da Lei de Emergência 25561. Essa regra eliminou o direito de calcular taxas em dólares dos Estados Unidos convertendo-as em pesos argentinos., aplicado às operações a taxa de câmbio livre, e ajustes proibidos sob IPP, Essas medidas apoiaram a maioria das reivindicações apresentadas no nível do ICSID.. Este tópico é abordado por inúmeros autores., dentre os quais se pode citar: Graciarena, Mary Carolina, "A imunidade da execução do Estado contra os prêmios ICSID", Lexis Nexis, bons ares (1997), Tawil, Guido S., Zuleta, Eduardo (Você), "Arbitragem Comercial Internacional. Estudo da Convenção de Nova York por ocasião de seu 50º aniversário ”, Abeledo Perrot, bons ares (2008), Beltran, Gambier e Fabré, Mary Carolina, "Argentina e investidores contra o ICSID", na Lei 2006-E, 1296; Acosta, Juan F., Bostiancic, Maria Carla, "A situação da República Argentina antes do ICSID", em Direito, Notícias do suplemento, do 30/11/2006; entre outros.
[2]A lista de casos em que a Argentina é parte pode ser encontrada no site do ICSID www.icsid.worldbank.org. Na data deste trabalho (maionese 2012), A Argentina é um partido em cinquenta e quatro (54) processos perante este Tribunal.
[3] É o caso da “Sempra Energy c. República Argentina" (Sempra Energy International (Autor) c. República Argentina (Demandado / Requerente) (Caso ICSID No. ARB / 02/16). Decisão de cancelamento. Sugiro expandir em Guaia, Carlos I. "O erro de lei como excesso de jurisdição". Em direito, XXVI ano, Número 35, a partir de 1º de setembro, 2010); "Enron & Ponderossa Assets c. República Argentina" (Processo ICSID Nº ARB / 01/03, do 22 Maio 2007); entre outros.
[4] Processo ICSID No. ARB / 03/9. Procedimento de cancelamento. Decisão sobre o pedido de cancelamento parcial apresentado pela Continental Casualty Company e o pedido de cancelamento parcial apresentado pela República Argentina, notificado às partes em 16 Setembro 2011
[5]Marzorati, Osvaldo J. "O recurso de anulação no ICSID e a experiência argentina", en LL 2010-F, do 29/11/2010
[6] Aprovado por lei 24.124. Inscrito em 14 Novembro 1991, eficaz a partir de 20 Outubro 1994.
[7] Parágrafo 64.
[8] O artigo reza: "O presente Tratado não impedirá a aplicação por qualquer das Partes das medidas necessárias à manutenção da ordem pública., o cumprimento de suas obrigações pela manutenção ou restauração da paz ou segurança internacional, ou a proteção de seus próprios interesses essenciais de segurança ".
[9] Parágrafo 66
[10] Letras do Tesouro Nacional da Argentina. O decreto 1735/04 ofereceu uma troca dessas cartas que a Continental rejeitou, argumentando que, na mudança, teria recebido 0.30 dólares por dólar e você teria que renunciar a seus direitos e aceitar vencimentos de títulos longos (parágrafo 63)
[11] Parágrafos 71 y 73, com referência a parágrafos 220 uma 222, y 246 uma 270 do prêmio, datado 5 Setembro 2008.
[12]O artigo 52 (1) da Convenção ICSID lê: ”Qualquer uma das partes pode solicitar a anulação da sentença por escrito dirigida ao Secretário-Geral com base em uma ou mais das seguintes causas: (uma) que o Tribunal foi constituído incorretamente; (b) que o Tribunal excedeu manifestamente os seus poderes; (c) que houve corrupção de qualquer membro do Tribunal; (d) que existe uma violação grave de uma regra de procedimento; (e) que os motivos em que se baseia não foram expressos no prêmio "
[13] Em particular, Arte. 50.1.c, salienta que deve ser indicado "em uma solicitação de cancelamento, em conformidade com o disposto no artigo 52(1) da convenção, os motivos em que se baseia. Esses motivos serão limitados aos seguintes: - que o Tribunal não foi devidamente constituído; - que o Tribunal excedeu manifestamente os seus poderes; - que houve corrupção por parte de um membro do Tribunal; - que houve uma violação grave de uma regra de procedimento fundamental; - que o prêmio não registrou os motivos em que se baseia ”.
[14] Parágrafo 78
[15] O mesmo
[16] Parágrafo 84. O destaque pertence a mim
[17] Parágrafo 85. O destaque pertence a mim
[18] Com hora marcada para Azurix, Decisão sobre o pedido de cancelamento, parágrafos 45, 46 y 136, e a jurisprudência anterior citada nessa decisão; Enron, Decisão sobre o parágrafo de anulação 67; Rumeli, Decisão de cancelamento, parágrafo 78
[19] Com hora marcada para MTD, Decisão de cancelamento, parágrafos 47 y 48; também MCI, Decisão sobre parágrafos de cancelamento 49, 51, 55; Azurix, Decisão sobre o pedido de cancelamento 64 uma 69; Rumeli, Decisão sobre o parágrafo de anulação 78; Enron, Decisão sobre o parágrafo de anulação 69; Duque, Decisão sobre parágrafos de cancelamento 98, 99, 160 y 182
[20] Parágrafos 90 uma 92, publicado por Christoph Schreuer, A Convenção ICSID: Um comentário (2.um edn. 2009) (Comentário de Schreuer), p. 964 . Também, cite o parágrafo 226 da decisão, observando que "[…] o fato de não considerar involuntariamente um detalhe da lei é um dos erros legais mais comuns. Um argumento pars pro toto que desconsiderar uma provisão equivale a não aplicar a lei não parece valer.. Não é possível distinguir entre uma omissão parcial no aplicativo e um aplicativo errado"(Tradução do comitê).
[21] Parágrafo 94
[22] Companhia de Águas da Aconquija S.A. e Vivendi Universal S.A. c. República Argentina, Processo CIADI n.o ARB / 97/3, Decisão de cancelamento, 3 Julho 2002
[23] Parágrafo 97. Com hora marcada para Azurix, Decisão sobre o pedido de cancelamento, parágrafo 244. O destaque pertence a mim
[24] Parágrafo 98. Com hora marcada no MCI, Decisão de cancelamento, parágrafos 66 y 67; Enron, Decisão de cancelamento, parágrafos 72 y 222. Hotéis Internacionais em También Helnan A / S c. a república árabe do egito, Caso ICSID No.. ARB / 05/19 (Procedimento de cancelamento), Decisão do Comitê ad hoc, 14 Junho 2010 ("Helnan, Decisão de cancelamento ”) parágrafos 36 y 37. Enron, Decisão de cancelamento, parágrafo 110.
[25] Parágrafo 99
[26] Hotéis em Wena, Decisão sobre o parágrafo de anulação 81, citado em Azurix, Decisão sobre o pedido de cancelamento, parágrafo 54; também CMS Gas Transmission Company c. República Argentina, Caso ICSID No.. ARB / 01/8, Decisão sobre o pedido de cancelamento, 25 Setembro 2007 ("CMS, Decisão sobre o pedido de cancelamento ”), parágrafo 127, citado em Azurix, Decisão sobre o pedido de cancelamento, parágrafo 56 e Enron, Decisão de cancelamento, parágrafo 75. O Comitê, ao mesmo tempo, sugere expansão nos casos de Rumeli, Decisão de cancelamento, em cujo parágrafo 83 afirma-se que "Se os motivos não forem mencionados, mas forem evidentes e uma consequência lógica do que é declarado no prêmio, comitês ad hoc devem poder mantê-los ”, (Tradução do comitê) mas que "Se esses motivos não forem inescapavelmente deduzidos do prêmio ou forem derivados do raciocínio nele estabelecido, comitês ad hoc não devem formular razões para justificar a decisão do tribunal ” (Tradução do comitê).
[27] Parágrafo 103
[28] Parágrafo 125 y 126. O destaque pertence a mim
[29] Laudo, parágrafo 168. O Comitê continua detalhando o raciocínio do Tribunal, observando que na nota de rodapé 241 do prêmio, Ele citou um dos relatórios dos relatores especiais preparados durante o trabalho realizado pelo CDI nos artigos do CDI nos seguintes termos: "[C]Quando um Estado invoca o estado de necessidade, está plenamente consciente do fato de que intencionalmente opta por um procedimento que não cumpre uma obrigação internacional ”. Então adicionado: "Este é um argumento que não seria aplicável à invocação do artigo XI" (parágrafo 121)
[30] Parágrafo 131
[31] Parágrafo 135
[32] Parágrafo 141
[33]Supra, nota de rodapé 25
[34]Marzorati, Osvaldo J. "O recurso…", citado.
[35] O seu artigo 53, parte relevante, reza: "O prêmio será vinculativo para as partes e não poderá ser apelado ou qualquer outro recurso, exceto nos casos previstos neste Contrato. As partes o respeitarão e cumprirão em todos os seus termos, exceto na medida em que sua execução seja suspensa, de acordo com as disposições das cláusulas correspondentes deste Contrato ”.
[36] Este tópico foi estudado em numerosos trabalhos, dentre os quais se pode citar: Rivera, Julio Cesar, "O regulamento local e a Convenção. Referência ao procedimento atual e suas possíveis contradições com a Convenção ”, en Tawil, G., Zuleta, E. (Você), "Arbitragem Comercial Internacional. Estudo da Convenção de Nova York por ocasião de seu 50º aniversário ”, Ed. Abeledo Perrot, bons ares, 2008. P. 323 e sgts.
[37] Abascal, José Maria, "Anulação de prêmios e seus efeitos", en Tawil, G., e Zuleta, E., "A arbitragem ...", ob. cit., p. 535.