Resolução de Litígios entre Investidores e Estado ("ISDS") foi criticado pela falta de um mecanismo de apelação e pela inconsistência e imprevisibilidade de certas sentenças arbitrais.
Os oponentes da ISDS afirmam que, as decisões que podem afetar os interesses públicos estão em jogo, é indesejável que decisões erradas tomadas por tribunais arbitrais não possam ser apeladas. Eles também argumentam que os mecanismos atuais, decisões de anulação sob as regras do ICSID, ou a possibilidade de anular decisões com recurso a tribunais nacionais sob as regras da UNCITRAL, não podem ser considerados sistemas suficientes para corrigir maus prêmios, pois suas fundações são altamente restritas.[1]
Prática de Arbitragem
A crítica à ausência de um mecanismo de apelação está intimamente ligada à crítica à falta de consistência e previsibilidade das sentenças arbitrais proferidas na ISDS.
Foi declarado que tribunais de investimento com painéis ad-hoc, estabelecidos sob várias instituições e regras de arbitragem[2], emitir decisões contraditórias, mesmo quando confrontado com "o mesmo ou similar, legal ou factual"[3] problemas. Isso leva à questão de saber se a atual ISDS é bem projetada ou se a criação de um mecanismo de apelação proposto pela Comissão das Nações Unidas para o Direito Internacional do Comércio (UNCITRAL) e a Comissão Europeia é necessária.
Pode parecer incontestável que um grau de consistência nos resultados seria desejável não apenas para garantir a legitimidade do sistema, mas também o seu "credibilidade"[5]. Embora não haja precedentes vinculativos na arbitragem de investimentos, nem no direito internacional público, a realidade mostra que, com pouca frequência, tribunais arbitrais fazem referência a casos anteriores.[6] Consequentemente, pode-se argumentar que um mecanismo de apelação alinhado com essa tendência de tribunais arbitrais referentes a decisões anteriores permitirá à ISDS alcançar uma maior “corpo consistente de decisões".[7]
Um sistema disperso composto por alguns 3,000 diferentes tratados bilaterais de investimento ("BIT's") gerou crenças de que algum grau de inconsistência será inevitável.[8] De fato, pode ser difícil resolver problemas semelhantes de maneira semelhante quando a realidade é que os BITs são negociados por diferentes Sates, em diferentes circunstâncias e com diferentes interesses[9] e tribunais arbitrais são obrigados a tomar suas decisões com base no respectivo tratado e caso a caso.[10]
Esses tratados contêm definições amplas de padrões substantivos, como tratamento justo e eqüitativo e expropriação, com o objetivo de fornecer proteção, a fim de atrair investimentos estrangeiros. Os tribunais arbitrais terão necessariamente que interpretar as definições em coerência com o respectivo tratado, a forma como foi negociado e de acordo com as disposições do Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados ("VCLT"). Como indicado no artigo 31 VCLT: "[uma] tratado deve ser interpretado de boa fé de acordo com o significado comum a ser dado aos termos do tratado em seu contexto e à luz de seu objeto e finalidade." Além do que, além do mais, Artigo 32 da VCLT esclarece ainda que o contexto de um tratado deve incluir “os trabalhos preparatórios do tratado e as circunstâncias de sua conclusão.Uma conclusão semelhante foi alcançada pelo Methanex Corporation contra Estados Unidos da América tribunal de arbitragem, que declarou:
Quanto ao terceiro princípio geral, o termo não deve ser examinado isoladamente ou abstratamente, mas no contexto do tratado e à luz de seu objeto e propósito.[11]
portanto, seria razoável esperar que as interpretações dos tratados por tribunais arbitrais possam dar origem a múltiplas interpretações, sem comprometer qualquer problema de falta de consistência ou previsibilidade, uma vez que os tratados dizem respeito aos interesses de diferentes Estados, incluindo interesses de países em desenvolvimento que precisam atrair mais investimentos estrangeiros e, portanto, aplicam uma linguagem mais ampla de definições.[12]
Foi enfatizado que um órgão de apelação pode trazer desvantagens, uma vez que põe em causa a finalidade das decisões[13] e aumenta os custos e atrasos dos procedimentos, que já são muito lentos e muito caros.[14] A possibilidade de apelar tenta qualquer parte perdida a fazê-lo, a fim de convencer um segundo tribunal da exatidão de sua posição. Consequentemente, o processo se tornaria mais demorado, apesar de já durar vários anos.[15]
É curioso ver que, no Branco & Case e Queen Mary 2015 pesquisa, a questão de saber se deve haver um mecanismo de apelação sobre o mérito, especificamente para arbitragem de tratados de investimento, foi respondido negativamente por 61% dos entrevistados na comunidade de arbitragem.[16]
Conclusão
Em última análise, cabe aos usuários do sistema, e especialmente estados, para decidir o que mais lhes convém: uma decisão final, menos caro e mais rápido, ou uma decisão de qualidade potencialmente mais alta, mas ainda mais caro e demorado.[17]
Atualmente, os Estados tendem a limitar e esclarecer o escopo dos investidores e as disposições de proteção ao investimento,[18] fornecendo "clearer solutions to most recurrent legal issues"[19] e, consequentemente, criando maior previsibilidade e consistência nas sentenças arbitrais. Enquanto o sistema é imperfeito, essa abordagem pode ser mais sábia do que aumentar o já excelente tempo e custo da ISDS.
Ana Constantino, Aceris Law LLC
[1] C. Tietje et al., Impact O impacto da solução de controvérsias entre Estado investidor e Estado (ISDS) na Parceria Transatlântica de Comércio e Investimento' (Referência MINBUZA-2014.78850, 2014) 112, p. 242.
[2] Tietje, p. 243.
[3] D. Gaukrodger et al., ‘Solução de controvérsias entre investidores e estados: Um documento de escopo para a comunidade de políticas de investimento' (Documentos de trabalho da OCDE sobre investimento internacional 2012/3, Divisão de Investimentos da OCDE 2012), p. 58.
[4] D. Kim, ‘O papel do Comitê de Anulação na Multiplicação da Inconsistência na Arbitragem do ICSID: A necessidade de se afastar de um sistema baseado em anulação " Revisão de Direito da Universidade de Nova York (2011) 86, pp. 242-279, 275.
[5] G. Kaufmann-Kohler e outros., ‘A Convenção da Maurícia pode servir de modelo para a reforma da arbitragem Estado investidor em conexão com a introdução de um tribunal permanente de investimento ou de um mecanismo de apelação? Análise e roteiro " (2016) Documento de Pesquisa do CIDS, p. 13.
[6] G. Kaufmann-Kohler, Prec Precedente Arbitral: Sonhe, Necessidade ou desculpa?' (2007) 23(3) Arbitragem Internacional, p. 368. Veja também, Comissão Jeffery P, "Precedente na arbitragem do Tratado de Investimento: uma análise de citação de uma jurisprudência em desenvolvimento" (2007) 24(2) Revista de Arbitragem Internacional, p. 131.
[7] N. Lavranos et al., PAP PAPEL DA FORÇA DE TAREFAS A respeito do sistema de tribunais internacional proposto (ICS)' (2016) Rascunho da EFILA, p. 48.
[8] Gaukrodger, p. 61.
[9] G. Alvarez et al., "Uma resposta às críticas contra a ISDS pela EFILA" (2016) 33(1) Revista de Arbitragem Internacional 1, p. 8.
[10] Alvarez et al., p. 8.
[11] Methanex Corporation contra Estados Unidos da América, UNICTRAL (Sentença Final do Tribunal de Jurisdição e Mérito) 3 agosto 2005, parte II, Capítulo B, para. 16.
[12] Gaukrodger et al., p. 61.
[13] Gaukrodger et al., p. 53.
[14] K. Sauvant, Law O Direito Internacional do Investimento e o Regime de Políticas em Evolução: Caminhos para a frente " (Documento sobre opções de políticas, E15Initiative, Centro Internacional de Comércio e Desenvolvimento Sustentável (ICTSD) e Fórum Econômico Mundial 2016) p. 29.
[15] Kaufmann-Kohler e cols., p. 47.
[16] Universidade Queen Mary de Londres (QMUL) e branco & Caso LLP, Survey Pesquisa de Arbitragem Internacional de 2015: Melhorias e inovações na arbitragem internacional ' (2015), p. 8.
[17] Kaufmann-Kohler et al., p. 18; G. Kaufmann-Kohler, ‘Anulação de adjudicações do ICSID nas arbitragens de contratos e de tratados: Existem diferenças?' em Emmanuel Gaillard e Yas Banifatemi (eds), Anulação de prêmios ICSID (Série IAI no 1, JurisNet 2004), p. 220.
[18] Alvarez et al., p. 4. Exemplos são os acordos de livre comércio negociados pela Comissão Europeia (CETA, UE- Cingapura).
[19] Lavranos et al., p. 21.