Em Enka Insaat Ve Sanayi AS v OOO Companhia de Seguros Chubb, a questão de qual lei regia a validade e o escopo de uma convenção de arbitragem surgiu antes de qualquer arbitragem ter ocorrido. Então, no julgamento da Suprema Corte do Reino Unido de Kabab-Ji SAL (Líbano) x Kout Food Group (Kuwait) dado em 17 Outubro 2021, uma questão semelhante surgiu na fase pós-arbitragem, em que a Suprema Corte do Reino Unido deveria decidir sobre a execução de uma sentença proferida pelo tribunal arbitral. Confirmando a abordagem no Enka, o Supremo Tribunal do Reino Unido considerou que, por uma questão de direito inglês, uma escolha expressa de lei para reger o contrato como um todo “normalmente será uma "indicação" suficiente do lei da convenção de arbitragem.”
Fundo do Caso
Kabab-Ji (o reclamante na arbitragem ICC, recorrente perante o Supremo Tribunal do Reino Unido), é uma empresa libanesa especializada em cozinha libanesa e possui marcas registradas que sustentam seu conceito único de restaurante. Por meio de um contrato de desenvolvimento de franquia (o “FDA”), Kabab-Ji concedeu licença a uma empresa do Kuwait em julho 2001, Al Homaizi Foodstuff Company (“Al Homaizi”) operar uma franquia usando seu conceito de restaurante no Kuwait por um período de dez anos. Sob o FDA, Kabab-Ji SAL e Al Homaizi posteriormente celebraram um total de dez Contratos de Outlet de Franquia (“FOA”) em relação a pontos de venda individuais abertos no Kuwait. em relação a pontos de venda individuais abertos no Kuwait (em relação a pontos de venda individuais abertos no Kuwait) em relação a pontos de venda individuais abertos no Kuwait. em relação a pontos de venda individuais abertos no Kuwait, França.
Em 2005, em relação a pontos de venda individuais abertos no Kuwait. em relação a pontos de venda individuais abertos no Kuwait (em relação a pontos de venda individuais abertos no Kuwait) em relação a pontos de venda individuais abertos no Kuwait. em relação a pontos de venda individuais abertos no Kuwait.
em relação a pontos de venda individuais abertos no Kuwait, Kabab-Ji iniciou arbitragem ICC contra KFG sozinho. A KFG participou da arbitragem, mas afirmou que não era parte dos Contratos de Franquia nem das convenções de arbitragem neles contidas.
As questões perante a Suprema Corte 
Como em Enka, a primeira questão que surgiu foi identificar qual sistema de lei o tribunal inglês deve aplicar para decidir se havia uma convenção de arbitragem executável. Aqui, se fosse correto que as partes fizeram uma escolha expressa da lei inglesa, e não uma escolha implícita da lei francesa que rege sua convenção de arbitragem, duas outras questões surgiram. Um é se, por uma questão de direito inglês, o réu nunca se tornou parte da convenção de arbitragem. A outra é se, processualmente, o Tribunal de Recurso do Reino Unido estava certo ao decidir essa questão e proferir uma sentença sumária recusando a execução da sentença.
Focando na primeira pergunta, que é de conseqüência mais prática para usuários de arbitragem, a Suprema Corte seguiu a decisão no Enka e concluiu que a lei que rege a questão de saber se a KFG se tornou parte da convenção de arbitragem era a lei inglesa.
As Cláusulas Contratuais Relevantes
As cláusulas relevantes do FDA foram as seguintes:
Artigo 1: Conteúdo do Acordo
Este Acordo consiste nos parágrafos anteriores, os termos do acordo estabelecidos aqui abaixo, os documentos indicados nele, e qualquer Anexo eficaz(s), Cronograma(s) ou emenda(s) ao Acordo ou aos seus anexos, que serão posteriormente assinados por ambas as Partes. Deve ser interpretado como um todo e cada um dos documentos mencionados deve ser considerado como parte integrante deste Acordo e deve ser interpretado como um complemento dos outros. Artigo 14: Resolução de Disputas
[…]
14.2. Exceto para aqueles assuntos que envolvem especificamente a Marca, qualquer disputa, controvérsia ou reclamação entre o LICENCIANTE e o LICENCIADO com relação a qualquer problema decorrente ou relacionado a este Contrato ou à violação do mesmo, […] deve, falhando acordo amigável, a pedido do LICENCIANTE ou LICENCIADO, ser finalmente resolvido de acordo com as Regras de Conciliação e Arbitragem da Câmara de Comércio Internacional por um ou mais árbitros nomeados de acordo com as referidas Regras.
14.3. O árbitro(s) devem aplicar as disposições contidas no Acordo. O árbitro(s) também deve aplicar os princípios de direito geralmente reconhecidos em transações internacionais. O árbitro(s) pode ter que levar em consideração algumas disposições obrigatórias de alguns países, ou seja, disposições que mais tarde parecem ter uma influência sobre o Acordo. Sob nenhuma circunstância o árbitro(s) aplique qualquer regra(s) que contradiz(s) a estrita redação do Acordo.
[…]
14.5. A arbitragem será conduzida no idioma inglês, em Paris, França.
[…]
Artigo 15: Lei Aplicável Este Acordo será regido e interpretado de acordo com as leis da Inglaterra.
O Raciocínio da Suprema Corte sobre a Lei Aplicável do Acordo de Arbitragem
Interpretação Contratual
O Supremo Tribunal do Reino Unido manteve essa cláusula 15 do FDA, estabelecendo que "este Contrato" será regido pelas leis da Inglaterra foi ordinariamente e razoavelmente entendido para denotar todas as cláusulas incorporadas no documento contratual, incluindo cláusula 14. Isso evidenciou que as partes não pretendiam excluir a convenção de arbitragem de sua escolha da lei inglesa para reger todos os termos de seu contrato, incluindo a convenção de arbitragem.
O Tribunal opinou ainda que qualquer espaço para dúvidas sobre o significado da cláusula 15 tinha sido justificado por cláusula 1, que declarou “[t]seu Acordo consiste em ... os termos do acordo aqui estabelecidos abaixo". O "termos do acordo estabelecidos aqui abaixo”Cláusula manifestamente incluída 14. Portanto, foi considerado que havia “nenhuma boa razão para inferir que as partes pretendiam excluir a cláusula 14 de sua escolha da lei inglesa para reger todos os termos de seu contrato".
Aplicação do Regime Estatutário – Artigo V(1)(uma) Convenção de Nova York 1958
Relembrando que o caso perante o Tribunal estava no contexto de um recurso de um pedido de execução, o regime estatutário relevante aplicável era o Artigo V(1)(uma) da Convenção de Nova York sobre o Reconhecimento e Execução de Sentenças Arbitrais Estrangeiras conforme promulgada na Seção 103(2)(b) do 1996 Lei de Arbitragem. Seção 103(2)(b) estados:
(2) O reconhecimento ou a execução da sentença podem ser recusados se a pessoa contra quem é invocada provar –
[…]
(b) que a convenção de arbitragem não era válida nos termos da lei a que as partes a sujeitaram ou, na falta de qualquer indicação, de acordo com a lei do país em que o prêmio foi concedido;
O Tribunal destilou o artigo em duas partes: (Eu) uma "regra primária" segundo a qual a validade da convenção de arbitragem é regida pela lei escolhida pelas partes e (ii) uma “regra padrão” onde nenhuma escolha foi indicada, segundo o qual a validade da convenção de arbitragem é regida pela lei do país onde a sentença foi proferida (considerado o lugar do assento).
Como em Enka, o Tribunal observou que, sob o Artigo V(1)(uma), somente se não houver "indicação" de uma lei escolhida, deverá haver recurso à sede como a lei da convenção de arbitragem. Uma cláusula de escolha geral da lei em um contrato escrito (como a escolha da lei inglesa nos contratos de franquia) normalmente seria uma "indicação" suficiente da lei à qual as partes haviam submetido a convenção de arbitragem.
Os Princípios UNIDROIT de Contratos Comerciais Internacionais não têm efeito sobre o Acordo de Arbitragem
O Tribunal rejeitou ainda o argumento do reclamante com base nos Princípios UNIDROIT, levando à sua conclusão errônea de que, na ausência de uma indicação suficiente da lei que deve reger a validade da convenção de arbitragem, seria necessário recorrer à regra padrão de que a lei aplicável é a da sede da arbitragem, isto é, França. Este argumento originou-se da cláusula 14.3 do FDA, fornecendo "o árbitro(s) também deve aplicar os princípios de direito geralmente reconhecidos em transações internacionais". As partes concordaram que isto deve ser entendido como uma referência aos Princípios UNIDROIT de Contratos Comerciais Internacionais, um conjunto de princípios formulados por acadêmicos internacionais e publicados por uma organização intergovernamental.
O Tribunal considerou que esses princípios apenas vinculam os árbitros no tratamento do mérito da controvérsia e não tiveram efeito sobre a convenção de arbitragem.. O tribunal, assumindo (mas não decidindo) que uma “lei” (no artigo V(1)(uma) da Convenção e seção 103(2)(b) do 1996 Aja) deve ser restrito à lei de um país, considerou que a lei a ser aplicada consistiria no sistema de legislação nacional selecionado pelas partes sem ter em conta os Princípios do UNIDROIT.
O Supremo Tribunal, portanto, manteve a decisão do Tribunal de Recurso, constatar que a lei inglesa regia a convenção de arbitragem e, portanto, se aplicava à questão de sua validade. Sob a lei inglesa, KFG não se tornou parte dos FDAs e, Portanto, the arbitration agreement could not extend to KFG. Como um resultado, o Supremo Tribunal recusou o reconhecimento e execução da sentença do TPI.
Principais vantagens para usuários de arbitragem
- As partes devem especificar expressamente nos contratos a lei aplicável à convenção de arbitragem, além da lei que rege as obrigações substantivas nos termos do contrato para evitar incertezas na fase de execução.
- Onde a lei aplicável de um contrato é incongruente com outra lei não vinculativa incorporada no contrato, como os Princípios UNIDROIT, a lei aplicável prevalecerá.
- A lei inglesa dá prioridade absoluta às negociações das partes, conforme refletido em seu contrato por escrito e continua a ser uma fonte consistente de lei. Fazendo cumprir os termos expressos do contrato, Incluindo (Eu) sua escolha de disposições legais para determinar a lei da convenção de arbitragem, (ii) uma cláusula de “nenhuma modificação oral”, e (iii) uma proibição de transferência de direitos contratuais e limitações de renúncia, o Tribunal finalmente afirmou, por uma questão de direito inglês, que a KFG não poderia ter se tornado parte da convenção de arbitragem no FDA.