Após sua ação militar na Ucrânia, A Rússia emitiu fortes medidas econômicas em resposta às sanções internacionais impostas por outros Estados. Isso afetou os fluxos de investimento, bem como investidores estrangeiros que buscam se envolver em arbitragem com a Rússia.
Até recentemente, A Rússia representou mais de 40% dos fluxos de Investimento Direto Estrangeiro nas chamadas economias de transição do sudeste da Europa, Comunidade de Estados Independentes (CEI), e Geórgia[1]. Em 2021, Os Investimentos Estrangeiros Diretos Líquidos na Rússia totalizaram USD 40.45 bilhão.[2]
O governo russo tem, Contudo, impôs muitas sanções e restrições, entre outros, requisitos de aprovação transacional, a proibição de exportação de moeda estrangeira, e não aplicação dos direitos de propriedade intelectual.[3] Esses regulamentos afetam profundamente os investidores estrangeiros de Estados “hostis”. Por exemplo, uma mudança significativa na lei prevê que os titulares de patentes associados a esses Estados receberão 0% dos rendimentos reais do uso de suas invenções, modelos ou desenhos, incluindo da produção e venda de mercadorias.[4]
A este respeito, em 5 marcha 2022, A Rússia divulgou uma lista de Estados categorizados como “hostis”, ou seja, os EUA e o Canadá, maioria dos países europeus - ou seja,, a 27 Estados Membros da UE, mais a Albânia, Andorra, Islândia, Liechtenstein, Mônaco, Montenegro, Noruega, San Marino, Suíça e Reino Unido (incluindo Jersey, Anguila, Ilhas Virgens Britânicas e Gibraltar) – assim como a Austrália, Japão, Micronésia, Nova Zelândia, Cingapura, Coreia do Sul e Taiwan.[5]
Estas medidas impactam um grande número de pessoas físicas e jurídicas. Conseqüentemente, os investidores afetados por essas medidas podem considerar entrar com ações judiciais contra a Rússia.
Como apresentar uma ação de arbitragem contra a Rússia
Vários instrumentos jurídicos podem fornecer uma base para apresentar reclamações contra a Rússia por meio da arbitragem investidor-Estado, entre outros sob o Tratado da Carta da Energia (ECT) ou um dos Tratados Bilaterais de Investimento (BITs), ou contratos existentes com entidades do Estado.
As empresas de energia podem, portanto, considerar suas opções sob o Tratado da Carta de Energia, que tem 53 signatários e partes contratantes. A Rússia assinou, mas não ratificou o ECT. Isso significa que, embora a Rússia tenha indicado sua intenção de cumprir o tratado, não assumiu um compromisso vinculativo para o fazer. Contudo, a ECT foi aplicada provisoriamente, e houve casos em que os investidores apresentaram reclamações contra a Rússia com sucesso sob o ECT. Nesses casos, os árbitros decidiram que a aplicação provisória da ECT permitia arbitragem.
Os BITs firmados pela Rússia protegem investidores e investimentos qualificados contra atos do Estado, como expropriação e tratamento injusto ou discriminatório, inclusive impondo a obrigação de fornecer tratamento justo e equitativo. Uma lista das dezenas de BITs firmados pela Rússia está disponível aqui. O país onde o proprietário do investimento está sediado deve ter um tratado bilateral para a proteção de investimentos, prever arbitragem de investimento com a Rússia.
Ucrânia e Rússia, por exemplo, ter um tratado bilateral que preveja arbitragem sob as regras da Câmara de Comércio de Estocolmo e as regras de arbitragem da UNCITRAL, que foi ratificado em tempos mais amigáveis em 27 janeiro 2000.[6]
Antes de iniciar a arbitragem, uma entidade deve decidir com seu conselho se a arbitragem do tratado de investimento está disponível, as chances de sucesso do procedimento, e o custo de se engajar em uma ação.
Deve-se notar que a Rússia assinou o Centro Internacional para Resolução de Disputas sobre Investimentos (ICSID) Convenção sobre 16 Junho 1992. Contudo, não entrou em vigor para a Rússia. Conseqüentemente, a maioria das arbitragens contra a Rússia foram arbitragens da UNCITRAL, muitas vezes administrado pelo Tribunal Permanente de Arbitragem (PCA) em Haia, ou arbitragens da Câmara de Comércio de Estocolmo.
Tipicamente, uma negociação obrigatória ou o chamado período de resfriamento antes do início da arbitragem (muitas vezes seis meses) é necessário, que pode então prosseguir, por exemplo, com a apresentação de um Pedido de Arbitragem e a constituição de um tribunal arbitral.[7]
Execução de laudos arbitrais contra a Rússia
O maior desafio na prossecução de ações contra a Rússia é certamente a execução da sentença resultante. A Rússia desenvolveu uma prática de desafiar prêmios e não está disposta a cumpri-los voluntariamente, o que significa que os investidores podem precisar executar concessões em um terceiro Estado no qual a Rússia possui ativos.[8]
Por exemplo, em Hulley Enterprises Ltda. (Chipre) v. Federação Russa, Yukos Universal Ltda. (Ilha de Man) v. Federação Russa e Veteran Petroleum Ltd. (Chipre) v. Federação Russa, os reclamantes foram premiados com mais de USD 50 bilhões em compensação em 18 Julho 2014, depois de gastar aproximadamente USD 60 milhões em custas judiciais. Não está claro se alguma compensação foi recuperada com sucesso até o momento, mas parece claro que os custos da arbitragem não foram recuperados.
Se a reivindicação for bem-sucedida, a sentença pode ser executada em um dos 172 Estados membros da Convenção de Nova York sobre o Reconhecimento e Execução de Sentenças Arbitrais Estrangeiras (1958). Contudo, a aplicação de sentenças arbitrais contra soberanos do Estado pode ser desafiadora devido ao princípio da imunidade soberana, que não permite a apreensão da maior parte dos bens do Estado.
Muitos Estados decidiram congelar as reservas do Banco Central da Rússia devido ao conflito na Ucrânia. Contudo, isso não torna automaticamente possível confiscar e desembolsar posteriormente esses ativos para pagar indenizações, como a questão da imunidade do Estado surge. Atualmente, alguns Estados decidiram exigir uma legislação especial, privando a Federação Russa de sua imunidade e permitindo o confisco de ativos russos (por exemplo, Projeto de Lei de Apreensão de Bens do Estado Russo e Apoio à Ucrânia pelo Reino Unido[9] e o projeto de lei dos EUA intitulado Lei de Apreensão de Ativos para a Reconstrução da Ucrânia[10]). Isso não implica que tais fundos possam ser prontamente garantidos por devedores de sentenças arbitrais, Contudo, mesmo que essas leis sejam promulgadas.
Mesmo em caso de solução de uma disputa, problemas práticos significativos ainda podem ser encontrados. Vários países introduziram medidas que proíbem o fornecimento de serviços financeiros a certos bancos russos, desconectando esses bancos do SWIFT. O governo russo também proibiu todos os residentes russos, em uma tentativa de apoiar o rublo, da exportação de moeda estrangeira e instrumentos monetários em valor superior ao equivalente a USD 10,000. Finalmente, e de qualquer forma, dadas as sanções complexas e em constante evolução relacionadas à Rússia, os bancos podem preferir se abster de conduzir ou facilitar quaisquer transações com contrapartes russas. Eles podem optar por não lidar com fundos vinculados à Rússia, mesmo que nenhuma pessoa ou entidade sancionada esteja envolvida.[11]
Em conclusão, o cenário geopolítico incerto e a resposta da Rússia às sanções internacionais cultivaram um ambiente desafiador para os investidores estrangeiros, impactando os Investimentos Estrangeiros Diretos e levantando preocupações para a aplicação dos Direitos de Propriedade Intelectual. Embora ferramentas legais como o Tratado da Carta de Energia e os Tratados Bilaterais de Investimento possam facilitar as reivindicações de arbitragem contra a Rússia, a realidade da execução de sentenças de arbitragem é um obstáculo significativo. Portanto, os investidores devem considerar os riscos, custos, e potenciais recompensas de arbitragem contra a Rússia, buscando aconselhamento jurídico para avaliar a viabilidade de suas reivindicações. Esta situação ressalta as complexidades da arbitragem internacional em meio à política global volátil, enfatizando sua importância para a resolução de disputas e os desafios inerentes à sua aplicação.
[1] Conferência das Nações Unidas sobre Comércio e Desenvolvimento, Relatório Mundial de Investimentos, 2021 (disponível em: https://unctad.org/system/files/official-document/wir2021_en.pdf).
[2] Banco Mundial, Investimento estrangeiro direto, entradas líquidas (BoP, US$ atual) – Federação Russa (disponível em: https://data.worldbank.org/indicator/BX.KLT.DINV.CD.WD?locations=RU&most_recent_value_desc=false).
[3] Decreto nº. 299 do Governo da Federação Russa, “Sobre Alterações à Cláusula 2 da Metodologia para Determinar o Valor da Indenização Paga ao Titular da Patente ao Decidir Usar uma Invenção, Modelo de utilidade ou desenho industrial sem seu consentimento, e o Procedimento para o seu Pagamento” datado 6 marcha 2022.
[4] Lexologia, Entre uma rocha e um lugar duro: Reivindicações contra a Rússia na Arbitragem do Tratado de Investimento – Parte II de II, 2022.
[5] Governo russo aprova lista de países e territórios hostis, TASS, 7 marcha 2022 (disponível em: https://tass.com/politics/1418197).
[6] Federação Russa-Ucrânia BIT (1998).
[7] Lexologia, Entre uma rocha e um lugar duro: Reivindicações contra a Rússia na Arbitragem do Tratado de Investimento – Parte II de II, 2022.
[8] Lexologia, Possíveis Reivindicações de Indenização contra a Rússia após a invasão da Ucrânia Parte II : Reivindicações relativas às medidas domésticas da Rússia contra investidores estrangeiros, 2023.
[9] Apreensão de ativos estatais russos e apoio ao projeto de lei da Ucrânia, 2023.
[10] Apreensão de ativos para a Lei de Reconstrução da Ucrânia, 2022.
[11] S. o Hartog, Desafios enfrentados por instituições arbitrais em meio a novas ondas de sanções contra a Rússia, 2022.